نام درس: متدولوژی حقوق بین الملل
استاد ارجمند: دکتر سید علی اصغر کاظمی
عنوان ترجمه : " طیف دیرپا: حقوق طبیعی، نظم بین‌المللی و محدودیت‌های پوزیتویسم حقوقی"
دانشجو: بهزاد خوش اندام
دانشجوي دوره دكتراي روابط بين الملل
دانشگاه آزاد اسلامی، واحد علوم و تحقيقات تهران (ورودی 1388)
تابستان 1389
خلاصه:
واژه حقوق بین‌الملل به صورت تجریدی تا قرن نوزدهم یعنی زمانی که دکترین جدید پوزیتویسم حقوقی جایگزین طبیعت‌گرایی روشنگرانه به عنوان فلسفه حقوقی مسلط شد به صورت تجریدی با حقوق طبیعی هم معنی و مترادف بود. اگرچه رویه قضایی با دوام حقوق طبیعی آبستن و زمینه‌ساز حقوق طبیعی و حقوق وضعی به عنوان تکمیل‌کننده جنبه‌های واقعیت حقوقی منفرد گردید، طبیعت‌گرایی روشنگرانه نقش حقوق وضعی را در قاعده‌مند کردن روابط بین‌الملل رد کرد. آشفتگی و تنش این اشتباه در حقوق بین‌الملل به راستی باعث بی‌اعتباری طبیعت‌گرایی روشنگرانه گردید، با این وجود، این مسأله باعث بقای نظم و رویه قضایی گردید و آن را از تفسیر خارج کرد. زیرا در مسیر شکل‌دهی به آن تئوری که به صورت باریکی باعث تأسیس تعریف حقوق گردید شکست خورد. تلاش‌های جایگزین شکل‌گرفته به وسیله پوزیتویست‌های حقوقی مطرح و شاخص باعث نجات حقوق بین‌الملل از مدارس و منجر به رقیق‌شدن دکترین پوزیتویستی گردید. اما باعث ایجاد یک وضع پایدار شخصیت قضایی حقوق بین‌المللی آراسته نگردید. این تجدید نظرها برای توضیح دادن دیرپای پدیده حقوقی غیر پوزیتویستی در سیستمی به شکست انجامید که ممکن است به وسیله توجهات جزئی منابع حقوق بین‌المللی بیشتر مورد تأکید قرار گیرد. پوزیتویسم حقوقی همچنین یک تأثیر عکس و مخالف بر تئوری و عمل حقوق بشر بین‌المللی داشته است.
1. مقدمه: چرخش برداشت‌ها
حقوق بین‌المللی موضوعی است که در طول بیش از 150 سال گذشته با یک بحران هویت مواجه بوده است.
حقوق بین‌الملل در بیشتر دوران حیاتش به صورت مجازی با حقوق طبیعی مترادف بوده است. این مسأله به این خاطر نیست که هوگو گروسیوس (1345 ـ 1583) به خاطر عنوانش به نام بنیانگذار حقوق بین‌الملل مدرن به سنت حقوق طبیعی گرایش خاطر داشته است.
علاوه بر این ارتباط نزدیک حقوق بین‌الملل با تفکر حقوق طبیعی به خاطر توسعه‌یافتگی حقوق وضعی بوده (همچنین نگاه کنید به عرف و قراردادها) که با نیاز همراه با فشار برای یک نظم حقوقی قوی‌تر در میان دولت‌های اروپایی زودرنج اروپایی در طول قرن‌های شانزدهم و هفدهم همراه گردید. اگرچه حقوق بین‌المللی وضعی به صورت نسبی پراکنده شد، تفکر اروپایی تقریباً دو هزار سال را جهت بالغ شدن بدنه ساختمان رویه قضایی همگون با حقوق طبیعی پشت سر گذاشت. این رویه قضایی که بخشی از بدنه فلسفه بادوام است بیان کننده یک سنت روشنفکری مستمر معقول است که ممکن است به راحتی به عنوان یک رویه قضایی حقوق طبیعی بادوام بتواند مورد استناد قرار بگیرد.
قبل از دوران روشنگری اروپایی، این رویه قضایی حقوق طبیعی با کارهای توماس اکونیاس
(1275 ـ 1225) به اوج خود رسید. این رویه قضایی بادوام، اما به راستی نه خود حقوق طبیعی که خودش معتبر باقی ماند و حتی خودش غیر هوشیار باقی ماند، بعداً به صورت جزیی رو به تاریکی و خسوف نهاد. این واقعه مخصوصاً در دوره‌ای از روشنگری اروپایی که بوسیله مفاهیم حقوق طبیعی تا اواسط قرن دوازدهم که پوزیتویسم حقوقی مسلط گردید به صورت عمیق‌تری به عنوان یک رویه قضایی بادوام برابر دانسته شد. اگرچه گونه‌های مختلف پوزیتویسم حقوقی به عنوان یک استاندارد مسلط بادوام برابر حقوقی تاکنون باقی مانده است، رویه قضایی بادوام حقوق طبیعی از یک رقابت علمی سودمند بهره‌مند شد و در اواخر قرن بیستم به بازسازی و تجدید حیات خود پرداخت.
(1275 ـ 1225) به اوج خود رسید. این رویه قضایی بادوام، اما به راستی نه خود حقوق طبیعی که خودش معتبر باقی ماند و حتی خودش غیر هوشیار باقی ماند، بعداً به صورت جزیی رو به تاریکی و خسوف نهاد. این واقعه مخصوصاً در دوره‌ای از روشنگری اروپایی که بوسیله مفاهیم حقوق طبیعی تا اواسط قرن دوازدهم که پوزیتویسم حقوقی مسلط گردید به صورت عمیق‌تری به عنوان یک رویه قضایی بادوام برابر دانسته شد. اگرچه گونه‌های مختلف پوزیتویسم حقوقی به عنوان یک استاندارد مسلط بادوام برابر حقوقی تاکنون باقی مانده است، رویه قضایی بادوام حقوق طبیعی از یک رقابت علمی سودمند بهره‌مند شد و در اواخر قرن بیستم به بازسازی و تجدید حیات خود پرداخت.
از ابتدای قرن نوزدهم دکترین جدید پوزیتویسم حقوقی ابتدا به صورت عمیق حقوق بین‌المللی را از حوزه رویه قضایی پوزیتویسیتی خارج کرد. اگرچه بعداً از بی‌احتیاطی اولیه خود توبه کرد مقبول بودن عقیده پوزیتویستی تأثیرگذار بود. این تحرکات در بردارنده تعریف تاکنیکی دوباره از مفهوم اولیه پوزیتویستی اراده حاکمیت و شکل‌دهی به شخصیت حقوق بین‌الملل بود.
ایستار پوزیتویسم به حقوق بین‌الملل به درستی «بین رد کامل و قبول در یک آغوش بسیار گرم» در نوسان بود.
به هر حال، همانطور که خواهیم دید گسیختگی ابتدایی بین رویه قضایی پوزیتویستی و حقوق بین‌الملل به وسیله درستی و صحت عقاید اصلی پوزیتویسم حقوقی دیکته شد. تلاش‌های بعدی در جهت همگون و همگن‌سازی حقوق بین‌الملل با رویه قضایی پوزیتویستی به علت اینکه پوزیتویسم حقوقی قادر نبود تا با یک تبیین منسجم شخصیت الزام‌آور حقوق بین‌الملل را آراسته نماید با شکست مواجه شد. این عدم ظرفیت نتیجه رد رادیکال نتیجه پوزیتویسم حقوق در جهت شناسایی شخصیت حقوقی هر مسأله‌ای که منبع یک اقدام حاکمیتی که میتواند در تاریخ قرار بگیرد بود. مخصوصاً حقوق بین‌الملل از حوزه تفکر حقوقی که آنها هنجارهای قضایی ماقبل پوزیتویسم حقوق طبیعی خروج کرد.
در طول دهه اول قرن بیستم، اکثر حقوقدانان بین‌المللی پوزیتویست شدند؛ اگرچه در آن زمان اقلیت تأثیرگذاری از آنها که حقوق بین‌الملل را به مثابه دربرگیرندگی هر دو عناصر طبیعی و پوزیتویستی باقی ماندند. بنابراین، در اواخر 1899 سرشرستون بیکر (1923 ـ 1846) قادر بود تا در یک متن استاندارد در آن زمان بنویسد که:
«عنصرهایی که قانونی و بی ضرر هستند برای دولت‌هایی که آنها را در پیش گرفته و اتخاذ کرده‌اند الزام‌آور هستند: اما آنهایی که غیرعادلانه و غیر حقوقی هستند و در موارد نقض حقوق طبیعی و الهی، دارای قدرت الزام‌آور نیستند».
در طول دهه 19920 به هر حال پوزیتویسم حقوقی دیدگاه غالب بود اما منجر به پیروزی رویه قضایی حقوق بین‌الملل شد. اجماع جدید به صورت خالصانه‌ای در دیدگاه کمیسیون ادعاهای عمومی مکزیک ـ ایالات متحده آمریکا خلاصه شد:
«حقوق طبیعی ممکن است کمک‌دهنده باشد، در حدود سه قرن قبل باعث ایجاد یک حقوق جدید برای ملت‌ها شد و مفهوم حقوق غیرقابل اجتناب مردم و ملت‌ها ممکن است در حدود یک صد و پنجاه سال قبل، با توسعه دموکراسی مدرن در هر دو سوی اقیانوس تأثیر سودمندی را داشته است.
اما آنها برای ایجاد یک بنیاد پایدار از هر دوی حقوق شهری و حقوق بین‌الملل با شکست مواجه گردیدند و نمی‌تواند در حال حاضر جایگزینی برای حقوق شهری پوزیتویست در یک سمت و حقوق بین‌الملل پوزیتویستی به مثابه آنچه که به وسیله ملت‌ها و حکومت‌ها از طریق اقدامات و دیدگاه‌های آن در دیگر سو به وجود آورد.
پوزیتویسم حقوقی اولین ظهورش به عنوان یک دکترین رویه قضایی پخته و قاطع در طول بخش اولیه قرن نوزدهم بود. در ظهور اولیه کلاسیکی اش, حقوق بین‌الملل به عنوان یک عقیده با سه هسته اصلی تفکری توصیف می‌شد.
اول اینکه آن در بردارنده موضوعاتی که از قدرت قانونی و موجود حقوق طبیعی دفاع کند. (همچنین نگاه کنید به حقوقی که تولید شد به وسیله اقدام خلاقانه Lying Down در طول تاریخ قرار گرفت). علاوه بر این حقوق پوزیتویستی در مجموع به وسیله ایده خود حقوق مشخص شد. ثانیاً آن دربردارنده مطالبی با اضافاتی که به اقدام خلاقانه Lying Down ممکن است به وسیله انباری بشری در گونه‌های مختلفی اعمال شود نیست. در هر دوی این گونه‌ها پوزیتویسم حقوقی به صورت متناوب تاکنون بر مفاهیم حقوقی غالب شده است و دربردارنده یک رویه قضایی شکننده دردناک و در کانون توجه است.
سرانجام اینکه هرگونه ارتباط ضروری بین معقولیت یا عادلانه بودن حقوق پوزیتویستی و بهره وری قانونی کاملش نفی شد. این گونه از پوزیتویسم حقوق گسترده اما اشتباه پذیر است و به عنوان مشخصه مهم جدا شدن آن از حقوق ملی نگریسته می‌شود. در واقعیت ها, آن کمترین اهمیت را از حیث تفاوت‌های اصولی مشخصات حقوق دارد و تنها نیست چراکه به ندرت به آن به صورت یک امر آنی و موقت نگریسته می‌شود.
حقوق طبیعی به عنوان یک حقوق پوزیتویستی غیرعادلانه و غیرمعقول نگریسته نمی شود که به عنوان یک امر غیر حقوقی در هر وضعیتی به آن نگریسته شود. علاوه بر این،حقوق طبیعی عمدتاً به مثابه یک حقوق پوزیتویستی که در جهت تحمیل یک تعهد اخلاقی غیر کیفی از مسئولیت پذیری پوزیتویستی را از جایگاه قضایی اش محروم سازد. در همین راستا تئوری‌های پوزیتویست حقوقی بدون رد کردن قوانینی که ممکن است گاهی تا حدودی غیرعاقلانه در جهت شرارت اخلاقی و مقاومت شایسته, نمی تواند به تعهد اخلاقی به مثابه یک جزء ضروری و غیرمعقول نگریسته می‌شوند که دارای اعتبار حقوقی تکنیکی هستند. (همچنین نگاه کنید به اعتبار میان سیستم‌های حقوقی پوزیتویستی که به بهره و یک حقوق کامل اذعان دارند؛ بدون اینکه فارغ از پایبندی باشند).
از سوی دیگر حقوق طبیعی, اعتبار حقوقی تکنیک را به عنوان یک واقعیت موجود روبه رشد می‌نگرد که فقط دارای بهره وری سطحی یا غیر کامل حقوقی است و به وسیله جهت گیری معقول حقوق پوزیتویستی در جهت خیر عامه جامع و کامل شده است.
2. طبیعت‌گرایی روشنگرانه
ظهور پوزیتویسم حقوقی به عنوان یک چارچوب هژمونیک برای تفکر قانونی در قرن نوزدهم بخشی از یک واکنش به کارهای مکتب رویه قضایی حقوق طبیعی بود که به وسیله ساموئل ون پوفندرف (1694 ـ 1632) ولف (1754 ـ 1679)، ژان ژاکوس برلامیکو (1748 ـ 1694) و اِمِر یک دی‌واتل (1767 ـ 1714) نیز به صورت مسلط در آن مشارکت داشتند.
طبیعت‌گرایی روشنگرانه به صورت حادی فردگرا، داوطلبانه و خردگرا بود و متکی بر مفاهیم مختلف ماهیت دولت و قرارداد اجتماعی بود. طبعیت گرایی روشنگرانه به موارد فوق تمایل و گرایش زیادی داشت اما در جای گوناگونی متکی بر نظریات تئوریسین‌هایش متمایل به رد کردن عرف و سنت به عنوان منابع اقتدار یا محدود کردن اقدام فردی و سیاسی بود.
طبیعت‌گرایی روشنگرانه علاوه بر این که خودش را از سنت قدیمی و غنی‌تر رویه قضایی پایدار رهانید. این سنت، ریشه در دوره‌های قرون وسطی و کلاسیک داشت که ماهیت انسان را به مثابه یک امر اجتماعی به تصویر می‌کشاند. حقوق طبیعی قائل به کالاهای عمومی و حقوق ابدی گذشته بود. بنابر نظر سرفردریک پولاک (1973 ـ 1845) چیزی جز یک بخشی از توسعه یک طرفه «حقوق طبیعی ثانویه» همانند آنچه که قبل از ادبیات انسکولاستیک به فراموشی سپرده شد نیست».
عنصر طبیعی در مفهوم روشنگرانه حقوق طبیعی یک مفهوم با استاندارد اخلاقی، دینی و عقلی به مثابه آنچه که در خود حقوق طبیعی وجود داشت نبود، علاوه بر این، آن یک استاندارد توصیفی یا تجربی در ماهیت‌اش بود که تأکید بر وضع طبیعی داشت که در آن فرض بر این بود که قبل از این که وارد در قرارداد اجتماعی شوند وجود داشته‌اند. این چرخش دربرداشت در استفاده روزافزون از اصطلاح «حقوق طبیعی» منعکس گردید که مرتبط با واژگانی قدیمی همانند «طبیعت‌نگری»، «منطبق بر طبیعت» و یا «حقوق طبیعی بود، همراه با دوران روشنگری، تفکر در مورد حقوق طبیعی از یک ایده متافیزیکی ذهنی به یک تئوری سیاسی غیرواقع‌گرا و کلی تغییر مفهوم داد و جزیی از یک ایدئولوژی شد که در جستجوی توجیه و دلیل‌تراشی تغییر سیاسی بود.
رویه قضایی مسلط حقوق طبیعی علاوه براین، آزادی انتخاب و عمل اقدام در جهت اقدام در جهت شکل دادن و اعمال حقوق طبیعی را به رسمیت می‌شناسد. حقوق پوزیتویستی و طبیعی هردوشان اجزا هم تکمیل‌کننده واقعیت واحد قضایی واحد هستند. حقوق طبیعی قبل از حقوق پوزیتویستی حرکت می‌کند و بعداً هم خیلی خونگرم و مشتاقانه با شخصیت الزام‌آور آن برخورد می‌نماید. حقوق پوزیتویسم فرم اصول و برداشت‌های عمومی حقوق طبیعی را به رسمیت می‌شناسد.
طبیعت‌گرایی روشنگرانه به جای دربردارندگی دکترین استقلال خرد انسانی که در ارتباط با خردگرایی این مکتب است، مستقیماً منجر به زیاده‌روی در زمینه توسل استدلال‌گرایی شد که در آن به صورت قیاسی سیستم‌هایی در جهت خدمت به قاعده مند کردن همه نهادهای قانونی از سطوح پایین تا جزئیات بسیار زیز شد که در اینجا کاهش یا اضحلال نقش حقوق پوزیتویستی را در پی داشت. بنابراین در آنجایی که متخصصین طبیعت‌گرایی روشنگرانه با یک شیوه صلاحیتی اعمال آنچه که آنها همزمان و به طور نادرست به نام اسکولاستیک‌های دوران قرون وسطی مشهور شده بود. علاوه بر این، یک طنز تاریخی بیان می‌کند که کاریکاتور روشنگری روش اسکولاستیکی به عنوان یک بخش از تصویری که بیشتر مدرن‌ها آن را در دوران میانه در اختیار و مالکیت خودشان دارند.
پوفندرف که به صورت بسیار گسترده‌ای ناآگاه و یا به صورت اهانت‌آمیزی به کارهای ارسطو و اسکولاستیک‌ها می‌نگریست تئوری را توسعه داد که در آن به وجود حقوق پوزیتویستی در سطح روابط بین‌المللی که به عنوان یک امر غیر ممکن نگریسته می‌شد. در مسیر دستیابی به این نتیجه‌گیری پوفندرف تحت نفوذ ایده‌های مشخص توماس هابز (1679 ـ 1588) بود که همچنین از ابتدایی‌ترین افراد در پیدایش پوزیتویسم حقوقی بود. هابز یاد داده بود که حقوق پوزیتویستی از آن جمله حقوق است که فارغ از جاودانگی است اما این حقوق به وسیله اراده کسانی که دارای قدرت اراده حاکم بر دیگران ساخته شده است.
با پذیرش این ایده و عقیده، پوفندرف ایده‌ای را که یک توافق بین دولت‌ها میتواند به وجود آورنده حقوق طبیعی باشد را رد کرد. تا زمانی که ویژگی‌های حقوق بین‌المللی پوزیتویستی مشهور (قراردادها و عرف‌ها) مبتنی بر توافق بین حاکمیت‌ها بودند، آنها به طور مناسب نمی‌توانند به هیچ وجه به عنوان یک حقوق پوزیتویستی نگریسته شوند. از آنجا که تنها دوگونه از حقوق فقط حقوق طبیعی و حقوق پوزیتویستی بودند این طور نگریسته می‌شد که تنها حقوق طبیعی میتواند از لحاظ قانونی روابط بین‌الملل را تنظیم کند. پوفندرف استدلال کرد که حقوق بین‌الملل شامل چیزی به غیر از «حقوق طبیعی دولت‌ها» نبود.
این ایده چیزی برخلاف مفهوم انحصاری جدید حقوق طبیعی بود که بسیاری از حقوقدانان تحت تأثیر پوزیتویسم حقوق در نهایت به آن واکنش نشان دادند. مقصود آنها جهت استمرار اعتبار استدلال مبتنی بر حقوق طبیعی در قضیه کمیسیون ادعاهای عمومی ایالات متحده ـ مکزیک استوار بود که به اشتباه در آن فرض گردید که رویه قضایی حقوق طبیعی به صورت الزام‌آوری ویژگی الزام‌آوری قانونی قرار داد و عرف را رد می‌کند و یا به صورت عمیقی به دیده شک به آن می‌نگرد.
هنری ویتون (1845 ـ 1785) با اظهار نظر در مورد مقالات پوفندروف مشخص ساخت که نویسنده این مقالات «قصد دارد که از روش هندسی جهت تأیید درستی تعاریف و ادعاهایش پیروی می‌کند و نتایج کارش را با یک صحت ریاضی‌گونه قطعی که در آن نشان می‌دهد که استدلال اخلاقی اجازه نمی‌دهد به رسمیت شناخته نمی‌شود را به تصویر می‌کشاند.
حقوق طبیعی عمدتاً با کارهای پوفندرف و دیگر اعضای شاخص مکتب طبیعی معرفی می‌شود.
اف ای اسمیت (ایرل بیکرنهد 1930 ـ 1872) خاطرنشان می‌سازد که مفهوم حقوق طبیعی شاید کمتر از هر تفکر دیگری در تاریخ تفکر باعث اندیشه‌ورزی شده است. همچنین اسکولارهای روشنگرانه مهمی هم بودند که کمتر مشهور هستند.
«کتابخانه‌ها از افراد تحصیل‌کرده و قضات سیستماتیک اما منتقد و به چالش کشاننده حقوق طبیعی پر شد. با تعدادی استثناء، این مردان ادعا می‌کردند آنها اولین کسانی بودند که حقوق طبیعی را کشف کردند یا باعث آزادی آن از قفس و لفاظی اسکولاستیک‌ها شدند. این قطعی بود که این باعث شکاف این سنت که مسئول عاجز کردن این دکترین حقوق طبیعی با ایده مسلط حقوق طبیعی شد. بنابراین می‌توان باور کرد که در قرن نوزدهم، با اثبات اشتباه بودن استدلال این دکترین، حقوق طبیعی خودش به عنوان یک افسانه ثابت شد.
در این مراحل اولیه، طبیعت‌گرایی روشنگرانه به صورت قطعی به عنوان یک مسئله طبقه حاکم، نجبا و روشنفکران عصر، روحانیون و مردان علم مشخص و معین و معرفی گردید. از ابتدا، آن به صورت ابتدایی به صورت یک جهت‌گیری سیاسی نگریسته شد. این مسئله با اهداف رفرمیستها به وسیله کمک‌هایی سعی کرد که باقیمانده فئودال‌های جامعه را با ترتیبات اجتماعی عقلانی را متعهد به الزامات اداری معمول و بلندپروازی‌های مدرنیزه استبدادگرایی روشنگرایانه مرکزی نماید.
از آنجایی که این اهداف سیاسی تحقق یافتند و تحکم و ثبات پیدا کردند و از آنجایی که منطق فردگرایی و پایه‌های قراردادگرایی تا حد زیادی با همدیگر ترکیب پیدا کردند فردگرایی خردگرایانه یک جزء مهم رو به اهمیت از ایدئولوژیکی برای انقلاب اجتماعی و برانداختن حاکمان ستمگر در دوران روشنگری بود.
بنابراین طبیعت‌گرایی روشنگرانه به صورت ظاهری به رویه قضایی مسلط حقوق طبیعی مبدل گردید و دربردارنده یک سقوط دراماتیک در تئورین کردن قانونی شد. این سقوط و زوال فقط بخشی از یک معامله پایاپای بود و بعداً در طول دوره رادیکال طبیعت‌گرایی روشنگرانه به وسیله شناسایی حقوق طبیعی بیان گردید.
وجود حقوق طبیعی سابقاً در دوران تسلط رویه قضایی حقوق طبیعی محدود شده بود. به هر حال شناسایی آن در دوره روشنگری به صورت ماهوی به وسیله بدجلوه دادن چهارچوب مفهومی قراردادگرایی باعث وارد آمدن ضرباتی به آن شد. در مرحله رفرمیتی اولیه‌اش، تحت نفوذ هابز و مکتب طبیعت‌گرایی، طبیعت‌گرایی روشنگرانه این مسأله را که مرد به صورت قطعی حقوقی را که در وضع طبیعی در مالکیت اوست وقتی وارد در حوزه قرارداد اجتماعی می‌شود را واگذار می‌کند. در مرحله بعدی انقلاب این فردگرایی رادیکال «حقوق طبیعی مرد» در نقطه مقابل این گونه آموزش داده شد که باید به وسیله قرارداد اجتماعی دست نخورده باقی بماند. علاوه بر این آمادگی مشخصی برای اهداف سیاسی شکننده برای رد کردن حقوق پوزیتویستی مسلط و نهادینه شده به وسیله پذیرش ذهنی روزافزون آن وجود داشت که آن را از مفهوم انقلابی حقوق طبیعی مرد جدا می‌ساخت. این آمادگی ارتقاءِ پیدا کرد. به عنوان مثال برای ژاکوبین‌ها دوری گزیدن از مفاد تمام قراردادها به عنوان یک مقدمه وپیش‌درآمدی برای تسلط نظری بر اروپا قرار گرفت.
در مجموع، طبیعت‌گرایی روشنگرانه باعث خشک شدن و از بین رفتن حقوق طبیعی گردید که به صورت خیلی نوسانی باعث جداسازی آن از زندگی غنی انسان گردید.
«روشنگری باعث شکوفا شدن و از خواب زمستانی برخاستن حقوق طبیعی شد. این اصطلاح باعث متحد شدن گردید، اما تفسیر آن به صورت رادیکال تغییر پیدا کرده، از مفاهیم راهنمایی شده به وسیله ماهیت انسان و تجربه تاریخی تغییر پیدا کرد و مقدمه‌ای جهت جمع‌آوری ذهنیاتی که دو مسئله تاریخ نهادی و توجیهاتی حیله‌گرانه را مورد غفلت قرار داده بود شد.
مورد توجه قرار گرفتن طبیعت‌گرایی روشنگرانه باعث حق به جانب گرایی و پذیرش مثبت آن در قرن نوزدهم شد. توسعه و شیوع روبه زوال تفکر حقوق طبیعی در آن زمان همچنین دربردارنده اتصال و ارتباط آن با پارادوکسی و تناقض در توسعه روشنفکری غرب داشت.
3. روندهای قرن نوزدهم
از یک منظر قرن نوزدهم شاخصه و مشخصه اصلی‌اش پیشرفت تأثیرگذار و اعتبار روزافزون و روبه‌رشد علوم طبیعی بود. لاجرم واژه «علم‌گرایی» برای اولین بار در زبان انگلیسی در دهه 1830 و 1840 ظاهر شد که جایگزین اصطلاح «فلسفه طبیعی» جهت توصیف آنچه که در طبیعت و کارهایش مورد مطالعه قرار می‌گرفت شد.
دانش علمی توسعه پیدا کرد و تا جایی رشد کرد که تا حد زیادی بخش علوم طبیعی را به تعداد زیادتری از حوزه‌های تخصصی روبه‌رشد تقسیم کرد. عصر دانشمندان دوران روشنگری با بسط و گسترش حجم زیادی از اطلاعات و دانش روزافزون سپری شد.
گذار به توانایی احترام‌گذاری از طریق تحول یک حوزه تخصصی دانش به یک حوزه مناسب دیگر دانش اتفاق افتاد. همچنین نگاه کنید به یک حوزه دانش در مسیر همانندی و تصویر علوم طبیعی:
«عقاید و تعلیمات مبلغان مذهبی انجام وظیفه کرد. علم‌گرایی میتواند در این مسیر از طریق تبین‌هایش مورد دخالت دستکاری طبیعت تأثیرگذار باشد. در حد اعلایش این باور و عقیده به وسیله برخی از تاریخمندان فرهنگی «علم‌گرایی» نامیده شده است. یکی از عبارت‌های آن به صورت روزافزون متمایل به توسعه و بسط روش علمی به حوزه‌های جدید به عنوان تنها جاده و مسیر قابل اطمینان برای حقیقت شد. سن سیمون یک بازسازی از جامعه را برمنبای علم و صنعت به تصویر کشاند. همچنین کارل مارکسی آرزوی یافتن یک عمل برای جامعه را بیان داشت و یک اسم برای آن به وسیله کانت با عنوان «جامعه‌شناسی» پدیدار شد. مخصوصاً تعدادی در پی این بودند که «علوم طبیعی» را به وجودآورند که طرفداران منفعت‌گرا و لذت‌گرای جرم بنتهام در میان این گروه بودند.
این مدرسان اجباری در تعداد زیادی از حوزه‌ها که دربردارنده مدرسان حقوق الهای نیز بودند به صورت آشکاری درصدد نظارت بر مرزهای نظم‌دهی خودشان بودند و درصدد رد کردن موضوعات جاه‌طلبانه‌شان که در مسیر حل مشکل به وسیله روش‌های مرسوم در علوم طبیعی مرسوم و ملموس عملی نبود بودند. مخصوصاً این به معنای رد مسائلی که به صورت ذاتی دارای مشخصه حدسی و قیاسی بودند می‌شد (همچنین نگاه کنید به مسائل که به صورت اصولی در دامنه مسائل اخلاقی، قومی و متافیزیکی قرار می‌گیرند.)
بنابراین قرن نوزدهم مبتنی بر یک رویکرد پوزیتویستی قطبی و متقن که در آن تلاش بسیاری از محققین در حوزه‌های موضوعی خاص مشخص و معرفی شد شناخته شد. حدس و قیاسی راه را برای مشاهده باز کرد و ارزیابی منجر به تجزیه و تحلیل شد.
در رویه قضایی، اقدام مبتنی بر اراده یک قانونگذار موضوعی است که میتواند مشاهده و تجزیه و تحلیل شود. در نقطه مقابل این که یک قانون عادلانه یا ناعادلانه است به تحقیق در این زمینه که حوزه‌های متعددی که به وسیله پوزیتویست‌ها دارای مشخصه حدسی‌اند دارد. در نتیجه، قانون «دارای هنجار درست یا چیزی وابسته به استدلال نمی‌باشند بلکه عمدتاً به صورت واقعی دارای حس روانی هستند. بنابراین آنها مبتنی‌بر نیست، اخلاق، قومی و این همانی (تئولوژی) گونه هستند. بنابراین آنها در ماهیت امر مبتنی بر ارتباط با علوم طبیعی نیستند. بنابراین آنها مخصوصاً محسوس و ملموس جهت درک آن به وسیله استفاده از روش‌های علوم طبیعی نبودند.
دوران روشنگری که به وجودآورنده زمینه و بنیادهای انقلاب علمی قرن نوزدهم بود نویده‌دهنده آزادی بشر از موانع خرافات و جهل به وسیله رهایی از قدرت خالص استدلال در مورد جهان شد. تا آن زمان «استدلال» این گونه فهمیده می‌شد که تنها به معنی استدلال تئوریک است. (همچنین نگاه کنید به استدلال در رابطه با جهان طبیعی که نویددهنده انجام کامل آن بود.)
از سوی دیگر استدلال عملی (همچنین نگاه کنید به استدلال در روابط با اقدام بشری که به صورت ضعیف‌تری در قرن نوزدهم رواج داشت.) این مسئله بخشی از یک واکنش به سوءاستفاده دوران روشنگری بود که برای اهداف سیاسی متوسل به استدلال عملی آشوب‌زده و بی‌ریشه می‌کرد.
درواقع، شرط اصلی جهت‌گیری کذب روشنگری در موضوعات مرتبط با حقوق طبیعی ریشه در تقلیل‌گرایی فلسفی آن داشت. این طرز تفکر روشنگرانه الزام‌آور به صورت ابطال‌گرایانه درصدد یکسان‌انگاری روش‌های تئوریک استدلال‌گرایانه ریاضی و هندسه به وظایف متقن منعطف استدلال عملی بود که در آن جا به صورت غیرعادلانه‌ای استفاده از استدلال عملی را به منزله ابزارهای تحقیق در مسائل انسانی را زیر سؤال می‌برد. پس در مجموع آن یک مرحله کوچک در صرف‌نظر کردن قرن نوزدهم از رویه قضایی و دیگر حوزه‌های تحقیق بود که به آن تعلق داشت.
در واقع میراث روشنگری در قرن نوزدهم در قالب سنت پوزیتویسم حقوقی زنده باقی ماند که در آن گریز از استدلال در محدوده عملی‌اش اتفاق افتاد.
«انکار فعلی حقوق طبیعی یکی از آن انکارهای بی مورد است که به جای حرکت به جلو به وسیله درک واضح‌تر و رو به رشد یک دکترین، دوره یک طرز تفکر به صورت ناگهانی خودش برعکس می‌شود و به سوی اشتباهات قدیمی و ابطال‌های غیرمعتبر چرخش پیدا می‌کند».
چرخش دوباره قرن نوزدهمی از حقوق طبیعی نشان‌دهنده زوال قطبی راه اصلی کلاسیک یهودی ـ مسیحی، قرون وسطایی و سنت‌های روشنگری اروپا بود. این انحراف رویه قضایی به عنوان مشخصة اصلی مدرنیته باقی ماند. خود این مسئله به صورت جزیی باعث اثرگذاری و دلیل ظهور و تئوری‌های دترمینیتی در مورد جامعه و مردم شد و خودش به مثابه پدیده‌ای شد که به صورت دراماتیکی به علاوه دو مسئله یهودی ـ مسیحی و دنبال کردن اهداف خودش شد. به بیان لئواستراوس
(1973ـ 1899): «بحران مدرنیته خودش آشکار ساخت که در حقیقت و در تطابق با واقعیت مرد غربی مدرن چیز زیادی در مورد آنچه که می‌خواهد نمی‌داند و این که او اعتقاد ندارد که آنچه که او میتواند بداند چه چیزش خوب یا بد و چه چیزش درست و نادرست است.
(1973ـ 1899): «بحران مدرنیته خودش آشکار ساخت که در حقیقت و در تطابق با واقعیت مرد غربی مدرن چیز زیادی در مورد آنچه که می‌خواهد نمی‌داند و این که او اعتقاد ندارد که آنچه که او میتواند بداند چه چیزش خوب یا بد و چه چیزش درست و نادرست است.
زیرا مرد یک آفریننده عقل‌گرا است که حقوق طبیعی به وجودآوردنده آن منبع از تعهد در حقوق است که در تطابق و هم‌آوا با خیر عمومی باشد. به عبارت دیگر حقوق به صورت ابتدایی از آن جهت که مدافع حق و عدالت است الزام‌آور است و اعمال اقتدار بر مبنای اصطلاحات مشابه قابل قبول است. اطاعت از قانون به صورت اصولی موضوع یک تعهد اخلاقی است. با حرکت از استدلال عملی که پیونددهنده مدرنیته و پوزیتویسم حقوقی بود، منبع الزام‌آور بودن حقوق باید در هر جایی دنبال شود. پاسخ پوزیتویسم حقوقی باید جایگزین استدلال به مثابه منبع الزام‌آور بودن حقوق شود که همراه با ترس بود: ترس از خشونت، ترس از آزادی از دست رفته، مزیت یا مطلوبیت یا ترس از عدم تأیید اجتماعی
4. تولد پوزیتویسم حقوقی کلاسیک
مهمترین بنیانگذاران پوزیتویسم حقوق جرمی بنتهام (1832 ـ 1748) و مخصوصاً دوستش جان آلتین (1859 ـ 1790) بود. به عنوان استاد در رویه قضایی و حقوق ملت‌ها در دانشگاه تازه تأسیس لندن، آلتین کتاب حوزه رویه قضایی مشخص شده (1832) را منتشر کرد که در آن یک انقلاب در تفکر حقوقی انگلیسی را آغاز نمود. زمانی که قرن به پایان رسید، حقوقدان کمبریج یعنی تی ـ ای واکلر (1935 ـ 1862) شروع به توصیف کارهای آلتین تحت عنوان «نقطه شروع تمام مباحث و مقالات و آراء انگلیسی در مورد علم حقوق کرد و به صورت تحقیرآمیزی خاطرنشان ساخت که «زبان مکتب حقوق انگلیسی ویکتوریایی زبان حوزه رویه قضایی مشخص شده است و هر حقوقدانی مطرحی در آن برمبنای مدل و الگوی آلتین در آن صحبت می‌کند».
آلتین متمایل به تعیین و تطابق حقوق و اخلاق و تا حدودی جایگاه رویه قضایی و قابل احترام بودن آن به وسیله علوم طبیعی داشت. سخنان آغازین اولین سخنرانی به شرح زیر می‌باشد:
«موضوع رویه قضایی یک حقوق پوزیتویستی است: حقوق به سادگی به صورت قطعی به شرح زیر نامیده می‌شود: یا حقوق ترسیم شده به وسیله فرادستان برای فرودستان سیاسی است»
حقوق به سادگی و به صورت محض یک «دستورات که فرد یا افرادی را متعهد و در مجموع افراد را متعهد به خودداری از اقدامات مبتنی بر طبقه‌شان» می‌سازد.
حقوق مخصوصاً شامل یا مشروط به دستورات و الزامات نیست. حقوق پوزیتویستی از حقوق طبیعی یا ماهیت حقوق غیرقابل تشخیص است و حقوق موجود بر مبنای وضعیت موجود است. (همچنین نگاه کنید به حقوق تنظیم‌شده انسان به وسیله انسان تنظیم می‌شود.)
توفق یک فرادست سیاسی تصریح‌کننده هیچ کیفیتی از عالی بودن یا بیشتر متفاوت نمی‌باشد بلکه در جهت مهم جلوه دادن است: قدرت تأثیرگذاری بر دیگران به وسیله بدی یا رنج و تأثیرگذاری بر آنها از طریق ترس یا رنج در جهت تغییر رفتار آنها در جهت دستیابی به آرزوهایشان است.
به هر حال، فرادست سیاسی به سادگی کسی نیست که بتواند دستوراتش را از طریق ترس از رنج آنی وارد نماید:
«تفاوت ماهوی حقوق پوزیتویستی (یا تفاوتی که آن را از یک حقوق که پوزیتویستی نیست جدا می‌کند) ممکن است بیان شده باشد. هر حقوق پوزیتویستی، یا هر حقوق به سادگی و به صورت قاطعانه، به وسیله یک شخص حاکم و یا به وسیله بدنه‌ای از افراد جهت عضو یا اعضایی از جامعه سیاسی مستقل که در آن یک شخص یا بدنه‌ای حاکم یا فرادست است سازمان‌دهی می‌شود.»
بنابراین تمام حقوق به صورت قاطعانه‌ای درصدد رهایی اعضای حاکم از جامعه سیاسی مستقل است. جامعه سیاسی مستقل و حاکم هردوشان به وسیله دو شرط به هم پیوسته به شرح زیر مشخص می‌شوند: 1. اکثریت جامعه حاکم عادت به تبعیت یا تسلیم به یک تصمیم‌گیرنده یا فرمانده عام دارند. 2. آن فرد مشخص یا آن بدنه مشخص از افراد در مسیر عادت کردن به تبعیت از یک فرمانده انسانی تعیین کننده نیست.
اگر هیچ حاکمیت یا جامعه سیاسی مستقلی وجود ندارد که موضوع آن حاکم باشد، بنابراین به صورت قطعی نمی‌توان از هیچ حقوقی صحبت کرد. بنابراین در آنجا عاقلانه‌تر است که هیچ دولت بدون حاکمیت و جامه سیاسی مستقل نمی‌تواند وجود داشته باشد.
مع‌الهذا، دستورات، مشخص افرادی که فرادستان سیاسی آنها فرماندهانی هستند که دستورات آنها می‌توانند به مثابه قانون مناسب (و نه قطعی) نگریسته شود بنابراین اگر آنها دارای توصیه‌های تأثیرگذاری ازریشه‌گی عمومی مشخص شده به وسیله یک منبع مشخص مسلح به وسیله تحریم‌ها و مجازات ترسیم شده هستند. آنها دربردارنده توصیه‌های ایجاد شده به وسیله مردمی هستند که در وضعیت تسلیم در مقابله یک حاکم نیستند و یا به وسیله مردمی که در وضعیت طبیعی یا آنارشی قرار دارند؛ یا به وسیله افراد یا بدنه‌های حاکمی هستند که به وسیله حاکمیت‌های بامشخصه فرادست‌های سیاسی تأسیس نشده‌اند. مطالعه این حقوق میتواند متعلق به یک علم اخلاقی پوزیتویستی یا نزدیک به یک علم فلسفی نزدیک به رویه قضایی باشد. رویه قضایی خودش به تنهایی و قاطعانه علم حقوق است و به صورت مناسبی به این نام معروف است. (همچنین نگاه کنید به حقوق پوزیتویست)
به علاوه درگیر شدن در یک علم احتمالی اخلاق پوزیتویستی «حقوق نامناسب نامیده می‌شود» که دربردارنده «حقوق تنظیم یا تحمیل شده به وسیله افکار عمومی نامیده می‌شود که به وسیله افکار عمومی هر طبقه یا هر جامعه‌ای از افراد گفته می‌شود. «در این ارتباط، آلتین خاطر نشان می‌سازد که:
«تعداد کمی از گونه‌های حقوقی که به وسیله اصول کلی تنظیم می‌شوند نام‌های مناسب را به همراه داشته‌اند. حقوقی وجود دارند که رفتار جوامع سیاسی مستقل را در روابط مختلف با یکدیگر تنظیم می‌کنند. یا بیشتر از این، حقوقی وجود دارند که تنظیم‌کننده حاکمیت‌ها یا حکومت‌های فرادست در روابطشان با یکدیگر هستند. و حقوق یا قوانین این گونه که بر ملت‌ها یا حاکمیت‌ها به وسیله عقاید موجود در میان ملت‌ها تحمیل می‌شوند معمولاً حقوق ملت‌ها یا حقوق بین‌الملل نامیده می‌شوند.
بر مبنای همین طبقه‌بندی آلتین از زوال و سقط «قواعد مقدس» و «حقوق سازمان‌دهی شده به وسیله عرف» استدلال به میان می‌آورد. بنابراین بر مبنای دیدگاه آلتین حقوق بین‌الملل به صورت کامل نمی‌تواند تحت این نام نامگذاری شود و متعلق به علم رویه قضایی نیست؛ بلکه متعلق به یک علم قیاسی شبیه و محتمل با اخلاق پوزیتویستی است. علاوه بر این حقوق بین‌المللی در آزمایش حقوق بین‌الملل با شکست مواجه می‌شود چراکه توانایی گریز از یک حاکمیت به یک جامعه سیاسی مستقل را ندارد. بر مبنای این تجزیه و تحلیل از حقوق بین‌الملل، آلتین پوفندرف منفی حقوق طبیعی بود. بنابراین آلتین حقوق را با اراده حاکم مشخص و مورد شناسایی قرار دارد که به صورت ماهوی اراده دولت است.
بنابر عقیده آلتین، الزام‌آور بودن حقوق به صورت کامل ریشه در ترس از یک زیان تحمیلی به وسیله یک حاکم درمورد عدم تبعیت دارد. حاکم موضوع قاطعانه هیچ حقوقی شناخته شده‌ای نیست و خودش به صورت قاطعانه منبع حقوق است. بنابراین تحلیل غیرممکن است که از یک نتیجه‌گیری که ممکن است درست باشد اجتناب شود.
این مفهوم که همه حقوق نشأت گرفته از اراده دولت حاکم به موضوعات بشری است به صورت آشکاری غیرقابل سازگاری با توصیف کردن حقوق بین‌الملل به مثابه یک سیستم حقوقی واقعی است. تبعیت محض از دکترین پوزیتویستی در فرم اولیه‌اش باید منع شود. همانطوری که آلتین هرگونه شناسایی که در روابط بین‌الملل در میان دولت‌های حاکم میتواند به وسیله حقوق حاکم شود را منع می‌کرد. پوزیتویسم حقوقی یک تئوری است که قدرت‌اش را از نظارت، اعتماد حقایق و قابلیت تصدیق نشأت می‌گیرد. پوزیتویسم حقوقی یک تئوری با مقدار زیادی تناقض است که به هر حال آرزوی آلتین آن است که حقوق بین‌الملل را از حوزه رویه قضایی که عمدتاً در مسیر ارتباط با واقعیت‌های زندگی بین‌المللی است رها سازد.
دولت‌ها همچنان مایل هستند که حقوق بین‌الملل را به مثابه حقوق واقعی بنگرد. آنها اصرار دارند تا وفادار به حقوقشان در بیشتر موارد باشند. روابط دیپلماتیک آنها آماده جنگ با ادعاها و ضد ادعاهای حقوق قانونی آنها دارد و آنها اصرار دارند تا قراردادهایی را امضا کنند که به وسیله آنها خودشان و دیگر دولت‌ها را از لحاظ قانونی متعهد سازند.
این مسائل بیان‌کننده بی‌توجهی به فقدان یک حاکمیت بین‌المللی و جامعه سیاست مستقل مرتبط با چنین حاکمی و فقدان هرگونه پیشنهادات انسجام‌یافته قبلی یا بعدی و (معمولاً) فقدان قدرت واقعی اجبار در مورد نقض حقوق است. علی‌رغم جهت‌گیری‌های علمی در پوزیتویسم حقوقی آلتین یک تلاش غیر علمی جهت ایجادواقعیت‌ها باعث تغییر در تئوری پیش‌انگاشته و مفروض او گشت.
5. تجدید نظر شلینگ
این اختلاف بین عقیده پوزیتویسم و واقعیت‌های قابل مشاهده به وسیله تئوری تجدیدنظرطلبانه شلینگ توسط کسانی که عقاید اساس پوزیتویسم را به رسمیت شناختند به رسمیت شناخته شد.
این تجدیدنظر تا حدودی با واقعیت قضایی حقوق بین‌الملل به مصالحه نزدیک شد.
اولین تلاش عمده جهت نجات این مسئله تقریباً نیم قرن بعد اتفاق افتاد و به وسیله روزنامه‌نگار آلمانی جرج شلینگ (1911 ـ 1851) شدت گرفت. پوزیتویسم حقوقی مخصوصاً موجب توجه بیشتر به خاک در آلمان شد که در آنجا مفهوم هگلی دولت به مثابه «واقعی شدن ایده اخلاقی» به شدت مورد پذیرش قرار گرفته بود. شلینگ این گونه بحث کرد که «بعد از هگل، این دولت‌ها هستند که افراد حاکم به وسیله آرای خودشان هستند و دارای هیچ گونه محدودیت بیرونی نمی‌باشد.
با این حال، دولت‌ها می‌توانند خودشان به موضوعاتی رضایت دهند تا تعهدات قانونی‌شان در مورد مسائل حقوق بین‌الملل از طریق محدودسازی حاکمیت خودشان تا حد لازم به آن هدف دست یابند. این خود محدودسازی حاکمیت تا حدی بازگشت‌پذیر است که یک دولت میتواند با یک اقدام ارادی دیگر میتواند از طریق قانونی خودش را از آن اقدامی که قبلاً خودش با رضایت بدان تن داده است رها سازد. تنها موضوع قانونی حقوق بین‌الملل بنابر عقیده شلینگ حق دولت‌ها جهت حفظ خودشان است.
تئوری شلینگ به صورت مؤثری باعث رهایی حقوق بین‌الملل از رویه قضایی پوزیتویستی نگردد. هرگونه تعهدی که از طریق آن یک شخص میتواند به صورت معتبری خود را از یک اقدام ارادی یکجانبه‌ای رها سازد الزام‌آور نمی‌باشد و بنابراین بر مبنای هیچ حس معناداری قانونی نیست. شلینگ ویژگی رویه قضایی حقوق بین‌الملل را تنها به وسیله تضعیف ویژگی قضایی خود حقوق تقویت نمود.
با این وجود، او باعث تغییر در حرکتی شد که به صورت ظاهری محوری در جهت مصالحه بین پوزیتویسم حقوق بین‌الملل بود. اگرچه همه حقوق از ندادن حاکم نشأت می‌گیرد ولی ضرورتاً آن حقوق به صورت ضروری در جایگاهی نبود که به مثابه خود آن حق، دولت حاکم خودش منبع همه حقوق باقی ماند و حداقل فراهم آورنده یک پایه شکننده در مورد روابط حقوق در میان دولت‌های حاکم بود که میتواند در قالب اصلاحات پوزیتویستی مورد ملاحظه قرار گیرد.
6. تجدیدنظر تریپل
هنریک تریپل (1964 ـ 1868) تا حدی یک بنیاد کمی امن‌تر را برای اتحاد رویه قضایی پوزیتویستی و حقوق بین‌الملل فراهم ساخت.تئوری خود محدودسازی به وسیله اعمال آن در روابط میان حاکمیت‌های ملی رد شد.
علاوه بر این، استدلال شد که منبع حقوق بین‌المللی مبتنی بر اراده مشترک دولت‌هاست.
به صورت بسیار مشخص‌تری، منابع حقوق بین‌المللی مبتنی بر توافقات قاعده‌ساز منعقده صریح (قرارداد) یا ضمنی (عرف) است. زمانی که یک توافق قاعده‌ساز به وسیله اراده مشترک دولت‌ها از طریق یک اقدام صریح یا توافق ضمنی است، آن دولت‌ها تا حد زیادی آزاد نبودند که به وسیله یک اقدام ارادی یکجانبه متواتر منکر آن بشوند. آنها از نظر حقوقی ملزم بودند تا با وسیله اقدام مبتنی بر اراده عمومی در آن مسیر حرکت نمایند.
تئوری تریپل ما را وارد یک وضعیت استراتژیک می‌کند که از طریق آن می‌توان پوزیتویسم حقوقی مبتنی بر جریان اصلی را در حقوق بین‌الملل امروزی مورد بررسی قرار داد.
همان طور که حاکمیت‌های ملی یک بدن و کل واحد هستند، حاکمیت بین‌المللی نیز یک بدنه واحد و جمعی است. به هر حال برخلاف حاکمیت‌های ملی، هیچ جامعه سیاسی جداگانه‌ای وجود ندارد که از طریق آن حاکمیت اعمال حاکمیت نماید. علاوه بر این حاکمیت و موضوعات آن دارای هویت‌های واحدی هستند. بنابراین پوزیتویسم حقوقی با بی‌میلی در این مسیر قرار گرفت تا قبول کند که حاکمیت میتواند به صورت دائمی حداقل همسطح با روابط بین‌الملل محدود گردد.
تاکنون، این تئوری یک تبیین را برای پدیده حقوق بین‌الملل فراهم نکرده است. چرا باید به اراده جمعی دولت‌ها توجه داشت. اراده‌ای که به صورت ضروری بالاتر و فراتر از حقوق بین‌المللی است که در حال تولید آن است. که به وجود آورنده یک تعهد است که در حال استمرار آن است تا هر دولتی را حتی بعد از این که آنها از رضایشان به وسیله اقدام ارادی بعدی منصرف شدند را ملزم و متعهد سازد. با این وجود این یک افسانه موهون نیست که «اراده جمعی به صورت آنی شکل گرفت. زمانی که باقیمانده یک مجموعه واقعی خالص از اراده‌های ویژه، در حال استمرار زنده ماندن جهت حفظ زندگی خودش است، مستقل از حمایت مستمر قوانین‌اش است».
پوزیتویسم بنیادگرایانه آلتین حداقل میتواند متکی بر یک ترس یکجانبه از دشمن بالقوه باشد که لبریز از اراده و حاکمیت است و میتواند به وجود آورنده یک انگیزه غیرخردگرایانه برای اطاعت حقوق داخلی باشد. تحمیل بالقوه یک دشمن سهمگین همانند الهام ترس (آنچه که تلافی یا ضد اقدامات نامیده می‌شود) شاید بتواند تنها به صورت استثنایی به عنوان نقض‌کننده حقوق بین‌الملل مدنظر قرار گیرد. مخصوصاً و نه به صورت انحصاری، در ارتباط با دولت‌های قوی که آنها با دولت‌های ضعیف‌تر درگیر می‌شوند.
اگر دشمن بالقوه که الهام‌بخش ترس است در حال رقیق‌‌کردن معنی به صورت بالقوه در جهت عدم تأیید دیگر دولت‌ها یا جامعه بین‌المللی گسترده‌تر باشد، سپس یک سرگشتگی اساسی اتفاق خواهد افتاد. عدم تأیید زمانی اتفاق می‌افتد که یک تخلف از هنجار اتفاق می‌افتد (به صورت حقوق یا غیر از آن) وبه عنوان درگیر سازی اخلاق یا مسئولیت قومی مدنظر قرار می‌گیرد. بنابراین عدم تأیید اجتماعی در پیامد نقض یک قانون یک جانشین برای محتوای اخلاقی نیست بلکه پیامد آن است.
پاسخ طرفداران تریپل این بود که این گونه سؤالات غیر حقوقی هستند و فراتر از حوزه تحقیق آنها می‌باشند. به عبارت دیگر مسائل حاضر نیاز به یک اعمال علت عملی دارند که در مقابل علت تئوریک دارند و بنابراین حالت تخمینی و حدسی دارند. مسائل اساسی که باقی ماندند به صورت فوق‌العاده‌ای بی‌پاسخ باقی ماندند.
به هر حال، اینها تنها موانع موجود در مسیر بازداشتن تلاش‌های پوزیتویسم حقوقی در جهت ضمیمه شدن به حقوق بین‌المللی نبودند. دکترین پوزیتویستی در مسیر توضیح شکست الزام‌آور بودن حقوق بین‌الملل شکست‌خورده است، اما این عقیده که حقوق برای یک دولت فقط از آن جهت الزام‌آور است که دولت بنابه دلایل خودش را ملزم کرده است که به صورت سرسختانه‌ای حقایق قابل مشاهده زندگی بین‌المللی را رد نماید. این تبادل مخصوصاً خودش را در ارتباط با ملاحظات مربوط به منابع حقوق بین‌الملل آشکار می‌سازد.
ماده (1) 38 از اساسنامه دیوان بین‌المللی دادگستری (ICJ) بیان می‌دارد که بر مبنای تصمیم این دیوان بر مبنای حقوق بین‌المللی این موارد به عنوان منابع آن مورد تأیید دیوان قرار گرفتند. دیوان بر این مبنا قراردادها، عرف بین‌المللی و قواعد عمومی حقوقی پذیرفته شده به وسیله دولت‌های متمدن را به عنوان منابع حقوق بین‌الملل مورد بهره‌برداری قرار می‌دهد. دیوان ممکن است حتی «تصمیمات قضایی و تعلیمات و دیدگاه‌های حقوقدانان مطرح بین‌المللی ملت‌های مختلف را به عنوان ابزارهای فرعی برای تبیین قواعد حقوق بین‌المللی پذیرا باشد». از آنجایی که آنها منابع فرعی هستند تصمیمات قضایی و کارهای حقوقدانان به خودی خود منابع حقوق نیستند و کارکرد آنها در جهت تذهیب، تنویر و روشن‌تر کردن سه منبع اصلی یعنی قراردادها، عرف و اصول کلی است.
تنها دو تا از این سه منبع اصلی ـ قرارداد و عرف ـ به صورت واضح دارای ویژگی پوزیتویستی هستند. (همچنین نگاه کنید به تعهدات مشخص و نامگذاری شده در جهت دستیابی به اراده انسانی) ویژگی قواعد عمومی همان طور که خواهیم دید، بیشتر ابهام‌گونه است.
همچنین ماده 38 اساسنامه به صورت قاطعی فقط کار دیوان بین‌المللی را که مع‌الهذا به صورت کلی به عنوان تعیین‌کننده منابع حقوق بین‌الملل به صورت گسترده‌ای مورد قبول داده است.
قراردادها
قراردادها تنها منابعی هستند که به صورت آشکار و واضحی دارای مشخصه قانون سازی در سطح بین‌المللی هستند که دولت‌ها به صورت غیرابهام‌آمیزی در مورد آن رضایت دارند. به هر حال قراردادها به صورت رسمی به هیچ وجه به وجود آوردنده و خالق حقوق نیستند:
«با توجه به ماهیتشان و مخصوصاً در نقطه شروع، قراردادها به صورت رسمی به جای اینکه منبع حقوقی باشند فقط یک منبع تعهد هستند. بنابراین جنبه قراردادی، آنها چیزی بیش از حقوق قراردادی خصوصی معمولی نیستند که به سادگی به وجودآورنده حقوق و تعهدات هستند. فقط حقوق است که وارد این مقوله می‌شود و این فقط نشأت گرفته از قرارداد به وجودآورنده آن رویا هر قرارداد دیگری نیست بلکه نشأت گرفته از اصل وفای به عهد و مرجع و منبع اصول کلی حقوق است. جنبه الزام‌آور بودن حقوق باید حفظ شود چراکه الزام‌آور بودن به خودی خود حقوق نیست».
بنابراین حقوق که نظارت یک قرارداد را الزام‌آور می‌سازد به صورت ضروری به صورت مستقل و قبل از این که اقدام مبتنی بر اراده به وسیله دولت‌های حاکم که موافق اصطلاحات قرارداد وجود دارد. پس کاملاً ضروری است که این مسأله اولین اصل کلی باشد که تاکنون در روابط بین‌الملل رواج یافته است. این اقدام اراده حاکم در نتیجه‌گیری از یک قرارداد نیست که به وجودآورنده یک تعهد الزام‌آور حقوقی است.
بنابراین هیچ پاسخی جهت بحث در این مورد که اصل وفای به عهد یک اصل عرفی حقوق بین‌المللی است که تکیه بر رضایت دولت‌ها دارد. جی.ال بریرلی (1951 ـ 1881) به صورت مختصر این گونه از این خط فکری دفاع می‌کند.
«رضایت به خودی خود به وجودآورنده یک تعهد نیست. آن به خودی خود و فقط در چهارچوب یک سیستم حقوقی است که اعلام می‌کند که آن رضایت به موقع باید در یک معاهده یا قرارداد در جهت الزام‌آور بودن آن در میان اعضای ملزم به آن اعلام شود. برای گفتن این که قاعده اصل وفای به عهد خودش مبتنی بر رضایت است خودش در این دور قابل بحث است. یک تئوری اجماع گونه پایدار اگر رضایت آن پس گرفته شود باید مورد قبول قرار گیرد زیرا تعهد به وجود آورنده آن تا آخر با آن همراه خواهد بود. بیشتر نویسندگان پوزیتویست این مسئله را قبول نمی‌کنند اما در جهت انکار آن مؤثرتر است که به منبع الزام‌آور بودن ناشناختگی آن برگردیم که هرجا که ممکن باشد رضایت دولت برای این که وجود آن میتواند متوقف شود.
علاوه براین، همانطور که ما به صورت آشکار خواهیم دید، حقوق بین‌الملل عرفی خودش میتواند حتی اگر فاقد رضایت همة دولت‌ها باشد نیز دارای الزام‌آوری جهانی باشد. بنابراین حتی اگر اصل دفاعی به عهد چیزی بیش از یک اصل حقوق بین‌الملل عرف هم نباید به صورت ضروری به وجودآورنده این است که دولت‌ها به صورت حقوقی ملزم به اختصاص اولیه رضایت جهانی به قاعده اصل وفای به عهد هستند.
در ابتدا قدرت تأثیرگذاری این نکته به صورت گسترده به وسیله پوزیتویست‌های حقوقی مورد توجه قرار نگرفت. برای نمونه در سال 1913 دیونیزو آنزیلوتی (1950 ـ 1867) این گون بحث کرد که دولت‌ها متعهد هستند زیرا و از آنجایی که فقط آنها درصددند تا متعهد باشند و این که حتی قدرت الزام‌آور بودن قاعده وفای به عهد از چیزی به غیر از اراده جمعی دولت‌ها مشتق نمی‌شود. به طوری که هنجاری که فرض می‌کند که از طریق عبور از تعهدات به صورت معتبر و به صورت منطقی توافقات بر مبنای اراده دولت‌ها متوقف می‌شوند. در طول 10 سال و در طول عضویتش در دیوان بین‌المللی دائمی دادگستری، آنزیلوتی درصدد این بود که قبول کند که دولت‌ها نمی‌توانند از پذیرش مبتنی بر اراده اصل وفای به عهد که یک «هنجار اولیه» است که فراتر و بالاتر از آن هیچ هنجاری دیگری که توضیح‌دهنده آن به صورت حقوق (Che ne Spieghi la giuridieital) خودداری کند. این از آن جهت است که حتی علم حقوقی نیز این مسئله را به عنوان یک فرضیه یا اصل اثبات نشده بیان می‌دارد.
بنابراین در جهت مخالفت با مفهوم پوزیتویستی؛ اراده حاکم به وجودآورنده حقوق قراردادی الزام‌آوری است واین در حالی است که اصول کی حقوق خود محصول اراده حاکم هستند. همان طور که خود آنریلوتی نیز در نهایت به آن اعتراف کرد چنین مسئله‌ای نمی‌تواند وجود داشته باشد.
ب. عرف
منبع دیگر حقوق بین‌الملل پوزتویستی عرف است. بر مبنای قسمت b از بند 1 ماده 38 اساسنامه دیوان بین‌المللی دادگستری چنین اختلافاتی بر مبنای «عرف بین‌المللی پذیرفته شده و بدیهی به مثابه رویه عمومی پذیرفته شده به عنوان حقوق باید تسلیم دیوان گردد. این فرمول یک فرمول جهانی یا اکثراً جهانی است که به مثابه انعکاسی از احتیاجات حقوق عرفی برای وجود عرف نگریسته می‌شود.
قسمت B از بند 1 ماده 38 یک چهارچوب قراردادی را منعکس می‌نماید که در درون آن قواعد حقوقی عرفی دیگر کمتر از دیگر چیزهایی که ممکن است پدیدار شوند حمایت عمومی را جلب می‌کنند و بیشتر در مسیر اقدام و عملیات فعالیت می‌کند.
عرف به شیوه‌های مختلفی میتواند منبع پیشدستانه حقوق بین‌الملل پوزیتویستی قرار گیرد. اگرچه مقررات یک معاهده به صورت عمومی فراتر از حاکمیت قوانین غیرمرتبط با قوانین عرفی است ولی عرف میتواند در صورتی که هنجار مبتنی بر قاعده باشد و یا در صورتی که اصحاب یک معاهده به صورت واقعی یک عرف غیرمرتبط را در میان خودشان مورد ملاحظه قرار دهند از آن منتفع شوند. اکثریت زیادی از معاهدات جهانی نیستند و به صورت عمده فقط برای آن دولت‌هایی که عضو آن هستند الزام‌آور می‌باشند. اگرچه اکثریت حقوق عرفی به صورت جهانی قابل اعمال هستند.
حتی جهت بالاتری از معاهدات، عرف فراهم‌کننده مقاومت مفهومی جدی‌تر در مقابل تلاش‌های پوزیتویسم در جهت اتخاذ حقوق بین‌المللی است.
همان طور که خواهیم دید، ایده تریپل در مورد اراده حاکم در قالب ایده رضایت بیان گردید. این به خاطر آن بود فائق آمدن بر مشکلاتی بود که احتمالاً پدیدار می‌گردید و با خود محدودسازی حاکمیت ترکیب می‌شد و درصدد تسلط بر جایگاه قضایی حقوق به مثابه یک تعهد مستقل از اراده مورد نظر بود. حقوق بین‌الملل بر مبنای دیدگاه تریپل الزام‌آور بود زیرا هر دولتی ملزم به تکمین از رضایت بود. زمانی که رضایت داده می‌شد، تعهد حقوقی مربوط به آن خلق می‌شد و نمی‌توانست به وسیله یک اراده مخالف یک جانبه تعیین و تثبیت شود. تبیین این تأثیر نادر بر مبنای رویه قضایی قابل فهم نبود، اما به عنوان یک مسئله غیرقضایی بر مبنای آن مکتب باقی ماند.
تریپل بر این عقیده بود که همه حقوق به وجود آمده از اراده حاکم، از الگوی نسبی قابل ناشی از یک اکثریت یا نزدیک به اراده اجماع گونه در میان دولت‌ها میتواند حتی برای مخالفان و ناراضیان نیز الزام‌آور باشد. از چنین وضعیت یک تعهد میتواند به صورت قطع از یک اراده جمعی حاکم منتج شود.
به هر حال، اراده قانونی فراتر و ماقبل اراده دولت‌ها که تغییردهنده واقعیت اساسی چنین اکثریت یا وضعیت نزدیک به اجماع به یک تعهد حقوقی الزام‌آور برای مخالفان و ناراضیان به عنوان یک نیاز وجود دارد.
به هرحال، به صورت واضح و آشکار کسی نمی‌تواند یک پوزیتویست ناب باشد در حالی که وجود یک حاکم قانونی را که میتواند از اراده‌های حاکم مستقل و قاعده‌ساز باشد پذیرا باشد. زوال این مسیر نهان باعث تقویت طیف و روح حقوق طبیعی شد. هیچ کدام از این قوانین مشروع بخش بالادست‌تر نمی‌توانست خودش اکثریت اقدام به اراده را بدون مخالفت با اراده مخالفین به دست آورد. زیرا هرکدام از این حالت اقتدارسازی میتواند به وجود آورنده خردگرایی مداوم باشد. نه فقط هیچ‌کدام از این قانون‌های اقتدارساز با اراده مبتنی بر حاکمیت جهانی روبه‌رو گردید بلکه حتی قبل از آن اراده «فراتر مشروعیت ساز» یک دولت که میتواند فراتر از کناره‌گیری از رضایتش به آن قانون باشد غایب گردید. همچنین باعث زوال یک مجموعه پیوسته از دیدگاه‌های پوزیتویست پایان‌ناپذیر گردید.
داشتن یک چتر منسجم از اراده مبتنی بر رضایت و بر مبنای تجزیه و تحلیل حقوق بین‌الملل، پوزیتویسم یک بار دیگر با یک شکاف بین تئوری علمی خود هشیارانه و داده‌های اسکان‌نیافته بی امان و سخت مواجه شد. این واضح و بدیهی است که عرف‌های الزام‌آور جهانی وجود دارند که کما‌بیش همه دولت‌ها واقعاً از آن رضایت دارند. این واقعیت نامناسب برای یک پوزیتویست قانونی ارتقاء دهنده این مفهوم بود که دورنمای آتی نشان‌دهند آن است که نمی‌تواند هیچ سیستم حقوق بین‌الملل جهانی وجود داشته باشد. تلاش برای دوری گزینی و فرار از این چنین نتیجة غیرمناسبی باعث ایجاد و گسترش ایده رضایت ضمنی گردید که حتی بیشتر باعث منفعل شدن ایده اراده مبتنی بر رضایت گردید.
(همچنین نگاه کنید به فقدان اعتراض)
اراده بر رضایت در جهت حل دو مسئله انتقادی با وضعیت پوزیتویستی ظاهر شد. این میتواند قابل استفاده باشد تا ظهور رضایت گسترده قوانین جدید که چنین رضایتی به صورت واقعی نمی‌تواند وجود داشته باشد و میتواند در جهت توضیح این که چگونه دولت‌های درحال‌ظهور میتواند ملزم به حقوق بین‌الملل موجود باشند بدون اینکه هیچ اقدام آشکاری از رضایت بر آنها تحمیل شود. به هر حال این مانور باعث نجات پوزیتویسم حقوقی از تصادم ملال‌آور با واقعیت‌های زندگی بین‌المللی نگردید.
«دولت‌ها در جهت اعتراض با دلایل زیادی مواجه شدند. یک دولت ممکن نیست تمایل داشته باشد تا دفاعش را بی‌جهت از دست بدهد یا ممکن است تمایل داشته باشد تا روابط سیاسی و ملاحظات سیاسی‌اش را که ممکن است مرتبط باشند را اعمال کند. این دولت میتواند تا به هر اقدام منفرد و جداگانه‌ای که یک دولت با آن نمی‌تواند بدون یک سری الزامات افراطی موافقت نماید اعتراض نماید. بنابراین این مسئله غیر واقعی است که یک شکست در جهت اعتراض باعث اعتبار بخشیدن به کاستن از یک عرف نهادینه شده در هر موردی سپس میتواند باعث روابط ویژه پدیدار شوند در میان دولت‌ها متکی بر رضایت و اعتراض باشد. در بیشتر موارد یک اعتراض ممکن است میان دولت‌ها متکی بر رضایت و اعتراض باشد. در بیشتر موارد یک اعتراض ممکن است به صورت خالص رسمی یا بخشی از یک مانور دیپلماتیک طراحی شده برای اعمال فشار در همه بخش‌های مختلف باشد و بنابراین نمی‌تواند جایگزین روابط حقوقی شود.
جهت گریز از این مشکلات واقعی برای اراده مبتنی بر رضایت، حتی یک مشکل مفهومی اساسی‌تری نیز وجود دارد. به صورت مختصر این مشکل به شرح زیر بیان شده است:
«رضایت ضمنی به صورت فلسفی بیان کننده تبیین حقوقی عرضی نیست. به صورت داخلی یا بین‌المللی یک قاعده عرضی نه فقط به این خاطر که آن مورد رضایت قرار گرفته است بلکه به آن خاطر که این مورد قبول قرار گرفته شده که این قاعده باید الزام‌آور باشد مورد ملاحظه قرار گرفته می‌شود. در هر جایی ممکن است این تبیین یا توجیه برای آن ایده و قدرت الزام‌آورش وابستگی به موضوع خاصی نداشته باشد و به وسیله تابعان آن ممکن است این اتکاء احساس نگردد که تصویب افراد یا دولتی که آن را مدنظر قرار می‌دهد. علاوه بر این، در رویه عملی حقوقی بین‌الملل دولت‌ها به صورت پیوسته ملزم به رفتار بر مبنای اصولی هستند که آنها نمی‌تواند از میان اکثر واقعیت‌های موجود استثناء گردند. لازم به گفتن است که رضایت داشتن در زمانی غیر عقلانی است که ما در جستجوی ماهیت واقعی و درست قواعد بین‌المللی هستیم که درصدد اعمال قدرت بر واقعیت‌ها در جهت تئوری پیش گفته به جای پیدا کردن یک تئوری هستند که میتواند تبیین‌کننده واقعیت‌ها همان طور که ما آنها را دارا می‌باشیم هستیم.
ویژگی ساختگی و مصنوعی اراده مبتنی بر رضایت مخصوصاً در مورد دولت‌های جدید مشخص‌تر و عیان تر گردید. یک دولت مستقل جدید فرض می‌گیرد که همه حقوق و تعهدات قابل اعمال به دولت‌ها بر مبنای حقوق بین‌الملل موجود می‌باشد و هیچ دولت استقلال‌یافته جدیدی آزاد نیست که بگوید که آن تعدادی از قوانین و قواعد حقوق بین‌الملل را قبول می‌کند و دیگر قواعد را رد می‌نماید. بر مبنای پوزیتویسم تعدیل‌شده اما هنوز غیر منعطف متأثر از تریپل دولت‌های جدید درصدد بودند تا به صورت ضمنی ملزم و متعهد به تمامی اجزای حقوق بین‌الملل جهانی قابل اعمال باشند. حتی اگر آن اجزا را آنها در عمل نقض می‌کنند.
این ایده البته ایده رضایت به هر محتوای هدفمندی را شامل نمی‌گردد. این مسئله همچنین نه فقط بیان کننده و تعیین کننده واقعیت‌ها بلکه همچنین دربردارنده زبانی است که به وسیله آن ما واقعیت‌ها را در یک مسیر در جهت پذیرش ایده‌های مفروض آماده می‌سازیم.
سرهرسچ اوترپاخت (1960 ـ 1897) به این سمت حرکت کرد تا خاطرنشان سازد که رضایت نسبی دولت‌های تازه‌استقلال یافته چیزی بیش از یک افسانه بازیافته در جهت پنهان کردن قدرت الزام‌آور عینی حقوق بین‌المللی به مثابه اراده مستقل یک دولت ویژه و خاص نیست.
پوزیتویست‌های حقوقی الهام گرفته شده از تریپل قادر نبودند تا یک میزان از عرف را به عنوان محصول نهایی حتی در مدهای ضعیف دستور در حال رشد رضایت یا الزام اراده حاکم را فراهم آورند. میزان عرف فراهم شده به صورت مفهومی ساختگی ومصنوعی بود و در مسیر تأیید داده قابل مشاهده دچار شکست گردید.
علاوه بر این، این عقیده پوزیتویستی که تنها پوزیتویسم حقوقی، حقوق واقعی است و این که به صورت پوزیتویستی محتاج به یک اقدام مبتنی بر اراده حاکم است منجر به این شد که آنها اقدام قانونگذارانه حاکم را به مثابه یک مغازه بدیهی ببینند. اقدام قانونگذارانه حاکم مفروض یک توافق تلویحی در میان دولت‌ها است که به آن عرف تحت احاطه گفته می‌شود. به هر حال، زمانی که ما از بدیهی در ارتباط با عرف دربردارنده رویه دولت که به وسیله نظر علمای حقوق حمایت می‌شود سخن به میان می‌آوریم، این دقیقاً به همان معناست. رویه و عقیده عمدتاً به مثابه یک پدیده بدیهی موجود هستند؛ یا چیزی به غیر از داده بیرونی نیستند که به وسیله آن موجود و خاصیت و اثر یک هنجار حقوقی میتواند شناسایی شود. چراکه آن یک هنجار است که در جهت مخالفش گسترش و گسترده پیدا نکرده است.
هیچ اقدام قانونگذارانه حاکم چه در فرم توافق تلویحی یا در اشکال دیگر محتاج به ظهور یک هنجار عرفی نیست. علاوه بر این حقوق بین‌الملل عرفی پدیدار می‌شود و پذیرفته می‌شود (بنابر زبان قسمت B از بند 1 ماده 38 از قبل الزام‌آور بوده است». عنصر عقیده علمای حقوق در ارتباط با هر رویه ویژه‌ای در واقعیت یک عقیده است که(i) آن ضروری یا مطلوب با کالای عمومی بین‌المللی است که در آنجا میتواند یک قاعده الزام‌آور حاکم برای تسلط ویژه باشند؛ (ii)این رویه یک عمل مناسب است (اما لزوماً به صورت انحصاری مناسب نیست) این بدان معناست که نیاز به پاسخ به الزامات کالای عمومی بین‌المللی وجود دارد. و (iii) این رویه به صورت هنجاری اگر عقیده رویه خریدار داشته باشد الزام‌آور خواهد بود یا مورد رضایت مقدار قابل توجه و کافی دولت‌ها قرار خواهد گرفت.
بنابراین، عنصر نظریه حقوقی در حقوق بین‌الملل یک عنصر فرعی است. آن به سادگی یک عقیده با رویه ویژه است که یک کاندیدای ویژه و مناسب (از جایگزین‌های ممکن زیادی که همگی آنها ممکن است کم و بیش به صورت مساوی دربردارنده کالای عمومی بین‌المللی پیشرفته باشد) برای جایگاه حقوق عرفی‌اش باشد. زمانی که یک رویه و یک عقیده حقوقی همراه با آن به صورت مناسب گسترش می‌یابند، پذیرش جایگاه حقوقی مبتنی بر رویه اتفاق می‌افتد. مفاهیم شبیه به عقیده قبل از طرح ماده 38 اساسنامه دیوان وجود داشت. به عنوان نمونه جان وستلیک بیان داشت:
«عرف و خرد دو منبع حقوق بین‌الملل هستند. خرد به دو دلیل یک منبع حقوق بین‌المللی است. اول این که قواعدی که قبلاً نهادینه شده انگاشته می‌شدند هرآن چه که منبعشان باشد به وسیله شیوه‌های مناسب خردگرایی مناسب با رویه قضایی، به وسیله یک دیدگاه مبتنی بر الزامات زندگی بین‌المللی مورد توجه قرار گرفت دوماً، قواعدی که اکنون نهادینه شده‌اند حتی اگر زیاد اعمال و گسترده شوند نمی‌توانند کل حوزه زندگی بین‌المللی را که به صورت پایداری در جهان جدید توسعه پیدا کرده‌اند پوشش دهند. بنابراین از هر زمان به زمان دیگر قواعد جدید باید مبتنی بر زمینه‌های معقول به صورت قاطع طراحی شوند و درنهایت آنها مبتنی بر تجربه ممکن است قبول و یا رد شوند».
چگونگی گسترده شدن رویه و نظریه قبل از این که پذیرش آن اتفاق بیافتند بستگی زیادی به رابطه قاعده عرفی مشهور و معروف با الزامات کالای عمومی بین‌المللی که مخصوصاً دربردارنده هر موضوع حقوق بین‌المللی که مخصوصاً منافعش تحت تأثیر قرار می‌گیرند دارد.
همچنین این مفهوم عقیده حقوق مزیت بیشتر مقبول بودن به عنوان زبان قسمت B از بند 1 ماده 38 اساسنامه دیوان را نسبت به درک و مفهوم پوزیتویست نسبی دارد. بر مبنای آن سنت، عقیده حقوقی (فهمیده شد که یک عمل متقابل یک رویه از قبل پذیرفته شده الزام‌آوری حقوقی است) و رویه دولتی به مثابه عناصر بدیهی یک عرف بین‌المللی انگاشته می‌شوند. زمانی که قسمت B ازبند 1 ماده اساسنامه دیوان یک موضوع را در مجموع در شکل دیگرش به شرح مورد ملاحظه قرار می‌دهد:
«دادگاه باید عرف بین‌المللی را به عنوان یک رویه عمومی پذیرفته شده به عنوان قانون را اعمال کند. بر مبنای درک پوزیتویستی سنتی، قسمت B از بند 1 ماده 38 «تا حدودی به صورت بااهمیتی» رابطه بین عرف بین‌المللی و آن عناصری را که به صورت بدیهی تحت عنوان عرف انگاشته می‌شوند (همانند رویه دولت و پذیرش جایگاه حقوقی) را بیان می‌دارد.
به هر حال، بر مبنای مفهوم عقیده حقوقی هیچ الزام ویژه‌ای در جهت طرح شدن قسمت B از بند 1 ماده 38 اساسنامه دیوان وچود ندارد.
«عقیده حقوق» و «پذیرش به عنوان حقوق» دو مفهوم متفاوت هستند؛ اگرچه موضوعات مرتبطی هستند. بنابراین قسمت B از بند 1 ماده 38 به صورت دقیقه و بدون پارادوکس و تناقض به درستی بیان‌کننده زنده بودن حقوق عرفی بین‌المللی هستند. عرف بین‌المللی که دربردارنده وضعیت گسترده مناسبی هستند که دربردارنده حمایت عقیده عمومی (به مفهوم اضافی) هستند. بنابراین در واقعیت این واضح است که حمایت از «رویه پذیرفته شده به عنوان حقوقی» اتفاق می‌افتد.
این یک امر سنتی و راحت است که به این پدیده اشاره کنیم که از این پروسه زنده به عنوان «حقوق بین‌المللی عرفی» یا عبارات قوی دربردارنده «عرف بین‌المللی» منتج می‌شود.به هرحال این یک امر غالباً مهم خواهد بود که عدم خوشحالی از محصول این امر موسوم میتواند به صورت معکوسی بر تأملات مربوط به قسمت B از بند 1 ماده 38 اساسنامه تأثیرگذار باشد. زیرا شباهت‌های اصلاحات دربردارنده و برچسب‌زنی بر مبنای مفاهیم نادرست پوزیتویستی ما تمایل به این پیدا کردیم که با حقوق بین‌المللی عرفی تصادم پیدا کنیم (نگاه کنید به نتیجه پایانی به ارجاعات صورت گرفته به قسمت B از بند 1 ماده 38 که عرف بین‌المللی را به مثابه یک احساس قوی می‌نگرد. همچنین نگاه کنید به بدیهیاتی که از طریق شناسایی یا پذیرش حقوق بین‌المللی عرفی حادث می‌گردد.)
یک پیامد مهم این تعارض که تسهیل‌کننده و فراهم‌آورنده درک‌های نادرست پوزیتویستی در جهت تغییر نادرست عنصر عقیده حقوق اضافی عرف بین‌المللی به «پذیرش آن به عنوان حقوق» آن به عنوان عرف بین‌المللی است.
حتی اگر دیوان بین‌المللی دادگستری در اشکال متفاوت حقوق بین‌المللی از این آشفتگی‌ها مصون نباشد، لاجرم در حین اعمال در درون چهارچوب‌های مفهومی پوزیتویستی دیوان کارگزار اصلی این آشفتگی‌ها بوده است.
«پذیرش به عنوان حقوق «آن گونه که در قسمت B از بند 1 ماده 38 مشخص شده است یک اقدام ارادی نیست بلکه یک اقدام مفروض یا شناخته شده است. در نقطه مقابل، عقیده حقوقی مضاعف یک اقدام ارادی اس که به صورت هوشیارانه‌ای به وجود آورنده موضوع است. علاوه بر این، یک موضوع که وابسته به اقدام اضافی ارادی برای روبه‌رو شدن است همچنین به صورت هوشیارانه‌ای انتخاب می‌شود. این بخش از حقوق بین‌الملل عرفی است که فراهم‌آورنده ویژگی پوزیتویستی آن است. این امر نتیجه انتخاب انسانی همراه با ملاحظه است اما نمی‌تواند وضع‌کننده اقدام (مبتنی بر قرارداد، دستور یا...) باشد.
این نوع پذیرش به سادگی به عنوان یک امر از پیش موجود «مقبول» یا «شناخته می‌شود».
مصر بودن بر قدرتمند بودن ماهیت تاریخی حقوق بین‌المللی عرفی بر مبنای مسامحه و تعلل باعت تبدیل شدن آن به مبنایی برای اراده قانونگذاری حاکم که باعث ارتقای آن به یکی از سرسخت‌ترین و ضعیف‌ترین رموز رویه پوزیتویستی شد. در مسیر ظهور یک عرف بین‌المللی باید مراحلی وجود داشته باشد که بر مبنای آن دولت‌ها بر مبنای عقیده نادرست الزاماً باید رفتار نمایند یا از مبانی لازم یا اجازه داده شده به وسیله حقوق بین‌الملل خودداری نمایند. در جایی که این عقیده اشتباه وجود دارد که یک اقدام یا خودداری از آن از قبل اجازه داده شده است؛ این پارادوکس شدیدتر و نتایج آن در اقدام قانونگذارانه در جهت نقض واقعی حقوق موجود احصاء و جمع می‌گردد.
خودداری پوزیتویستی از اراده حاکم منجر به ایجاد یک حقوق بین‌الملل عرفی جداگانه می‌شود که ریشه‌های آن در حد کالای عمومی بین‌المللی وجود دارد. در این چنین مواقعی آن مسئله باعث این می‌شود که همه پارادوکس‌ها و تناقض‌های غیرلازم موجود داشته باشد.
3. اصول کلی حقوق و عقاید علمای حقوق
به هر حال، اختلاف پوزیتویست‌های حقوقی با معاهده و عرف در مقایسه با آنچه که تحت عنوان منبع سوم حقوق بین‌الملل نامیده می‌شود و در قسمت C از بند 1 ماده 38 اساسنامه دیوان تحت عنوان اصول کلی پذیرفته شده به وسیله ملل متمدن از آن نام برده شده است کمتر است. نام بردن از اصول کلی به عنوان منبع حقوق آشکار می‌سازد که معاهده و عرف تنها منابع انحصاری هنجارهای حقوقی در حقوق بین‌الملل نیستند.
این واقعیت که اصول کلی که تحت عنوان منابع حقوق از آن نام برده می‌شود توصیف می‌کنند که آنها نمی‌توانند به ICJ این مشروعیت را اعطا کنند که بر مبنای توجیهات غیر حقوقی که تصور می‌شوند مبتنی بر انصاف و حق در تمامی شرایط باشند این نتیجه با این واقعیت که بند 2 از ماده 38 بر انصاف «اگر اعضا و طرفین موافق باشند. این چنین اقتدار جداگانه‌ای نمی‌تواند برمبنای ضروری قسمت c از بند 1 ماده 38 که از قبل توسل به توجیهات غیر حقوقی را مشروع کرده است نمی‌تواند ضروری باشدباشد. استدال مشابهی خاطر نشان می‌سازد که این دیدگاه که توسل به اصول کلی حقوق در اساسنامه دیوان بین‌المللی دادگستری چیزی به آنچه که از قبل به وسیله منبع قرارداد و عرف شناخته شده اضافه نمی‌کند.
نتیجه این اصول کلی حقوق چه آنچه که دارای ماهیت حقوق هستند و چه آنهایی که عمدتاً بیان‌کننده معاهده عرف از منبع حقوق واقعی برای قاعده‌مند کردن روابط بین‌الملل هستند.
علاوه براین، اصول کلی عمدتاً باید به وسیله «ملل متحد» و نه این مورد رضایت یا عمل آنها قرار گیرند. در کمیته مشورتی اساسنامه دیوان دائمی دادگستری بین‌المللی لرد فیلیمور (1922 ـ 1854) منشی اول مقرراتی، خاطرنشان ساخت که اصول کلی اشاره دارد به آن اصل کلی که به وسیله همه ملت‌ها در عرصه داخلی پذیرفته شده است. همانند اصول دادرسی، اصل حسن نیت، اصل
اصل صلاحیت و... .مخصوصاً او معتقد بود که اصول کلی به معنی «حداکثر حقوق» است.
اصل صلاحیت و... .مخصوصاً او معتقد بود که اصول کلی به معنی «حداکثر حقوق» است.
این مسئله پیشنهاد می‌کند که آن مفاهیم اساسی و پروسه‌های عدالت قضایی که در سیستم‌های حقوق داخلی به بلوغ رسیده ظاهر می‌شوند باید به عنوان منابع حقوق بین‌الملل مدنظر قرار می‌گیرند.
این رویکرد به وسیله اشاره به این واقعیت که شناسایی اصول کلی حقوق به وسیله ملت‌ها و نه به وسیله دولت‌ها مدنظر است تقویت شد. فرهنگ لغات این مسئله بی اهمیت نیست. دولت‌ها هویت‌های حقوق هستند که هنوز موضوعات فوری حقوق و تعهدات در حقوق بین‌الملل هستند. در عوض ملت‌ها خودشان دربردارنده افراد هستند.
این توصیف و تفسیر به وسیله این واقعیت که جدای از عبارت «سازمان ملل»، جمله «ملت‌ها» دو بار در اساسنامه دیوان بین‌المللی دادگستری استفاده شده است. در ارتباط با اصول کلی حقوق مندرج در ماده 38 و در عبارت «نظرات حقوقدانان بسیار مشهور دیگر »مندرج در این ماده ذکر شده است. در عبارت بعدی، این قصدد وجود دارد که علمای حقوق فقط نمایندگان این چنین دولت‌هایی نیستند اما فقط اعضای مردم گوناگون جهان و دربردارنده فرهنگ‌های حقوقی مختلف جهان است. اسامی «دولت» یا «دولت‌ها» 30 بار تکرار شده‌اند و بیان‌کننده این هستند که دولت یک هویت حقوقی حاکم در حقوق بین‌الملل است. ماده 38 بنابراین بیان می‌دارد که آن اصول کلی حقوق که به وسیله مردم جهان شناخته شده‌اند بدون هیچ گونه ضرورتی اتخاذ یا اعمال شده در حقوق بین‌الملل به وسیله دولت‌ها هستند و باید در حقوق بین‌الملل به کار برده شوند.
آنچه که ما در اصول کلی حقوق مواجه هستیم در حقیقت عقیده علمای حقوق است. اصطلاح «علمای حقوق» به صورت عمومی تحت عنوان «حقوق ملل» تعریف شده است. اما شاید به صورت کمتری بیان‌کننده آشوب‌زدگی آن تحت عنوان «حقوق عمومی همه ملت‌ها» یا «حقوق عمومی بشریت» باشد.
عقیده علمای حقوق ریشه در حقوق رم به عنوان تکمیل‌کننده حقوق مدنی دارد که حقوق تنظیم‌کننده روابط در میان شهروندان رم بود. از آنجایی که قدرت رم گسترش یافت و از آنجایی که شهروندان رومی وارد در روابط روبه رشد با غیر شهروندان شد، حقوق در جهت تنظیم روابط در میان غیرشهروندان و در بین شهروندان و غیرشهروندان توسعه پیدا کرد. این تنظیم‌کننده عقیده علمای حقوق بود. گوئیس (180 ـ 130 میلادی) که یک حقوقدان رومی بود توصیف زیر را در این زمینه ارائه داد:
«هر مردمی که به وسیله قوانین و عرف‌ها تحت حکومترانی قرار می‌گیرند عمدتاً حقوق ویژه و حقوق عمومی ابنای بشریت را مورد ملاحظه قرار می‌دهند. آن حقوق که مردمی برای خود ایجاد می‌کنند مخصوص همان است و حقوق مدنی نامیده می‌شود. در حالی که حقوق مبتنی بر خرد طبیعی در میان همه بشریت ایجاد می‌شود که به وسیله همه مردم دنبال می‌شود و عقیده علمای مدنظر به وسیله بشریت نامیده می‌شود. بنابراین افراد رومی عمدتاً حقوق ویژه و حقوق بشریت را مدنظر قرار می‌دهند.»
عقیده علمای حقوق تنظیم‌کننده روابط میان حاکمیت‌ها نیست (انصاف رسمی بین حاکمیت‌های خارج و رم شناخته شده نبود) و بنابراین حقوق بین‌المللی نبود. علاوه بر این آن اصول کلی در میان روابط جامعه متمدن را که اصولش باید در گونه‌های مختلف به عنوان جزئیاتی که در هر تسلط حاکم کارکردی حقوق مدنی بیان می‌شود. بنابراین عقیده علمای حقوق به وسیله کوئیس به عنوان یک مفهوم کامل که دربردارنده قواعد و نهادهای حقوقی است تعریف شد. در هرکجا که چنین سخت گیری یا حفاظت از مالکیت یا تعهد به جبران خسارات یک حقوق جهانی است و آن دربردارنده تعدادی از اصول شخصیت بین‌المللی همانند درست بودن فرستادگان و حقوقی که در جنگ جاری و ساری است. اما این از ایجاد یک معادله عقاید علمای حقوق در حقوق بین‌المللی کمی دور بود.
در گذر زمان عقاید علمای حقوق با حقوق طبیعی (حقوق داخلی و جهانی کشف شده به وسیله استدلال درست) که از طریق فلسفه رواقی یونان وارد حقوق رومی شد ترکیب می‌شود. این اختلاط نتیجه هر دو مسئله عدم قطعیت و فقدان وضوح کافی به عنوان این که آیا عقاید علمای حقوق مبتنی بر حقوق پوزیتویستی بود یا این که آن فقط وضوح کافی بر استدال بود. این اختلاط بر تحلیل‌های فلسفی و حقوقی در مسیرهای عملی تأثیرگذار بود. به عنوان نمونه اگر عقاید علمای حقوق مبتنی بر هویت حقوق طبیعی بود، این نتیجه را به دنبال داشت که سپس نهاد جهانی برده‌داری بخشی از حقوق مبتنی بر طبیعت گرایی بود و این از لحاظ داخلی طبیعی بود. در نقطه مقابل اگر، عقاید علمای حقوق مبتنی بر حقوق عمومی پوزیتویستی بشریت بود پس احتمال باقیمانده در نقطه مقابل حقوق طبیعی ممکن بود.
یکی از مهمترین دستاوردهای اسکولاستیک‌ها و از جمله آکوئیناسی این بود که پیچیدگی‌هایی که تاریخ طولانی درمورد عقاید علمای حقوق دارند واضح و آشکار بود. بر مبنای استدلال اگوئیناسی، هر حقوق پوزیتویستی بشری تا حد زیادی دارای ماهیت حقوقی است که مشتق شده از حقوق طبیعی است. حقوق پوزیتویستی میتواند از حقوق طبیعی به دو طریق به شرح زیر مشتق شود:
«در این مسیر حقوق بشری به دو بخش حقوق جمعی بشریت (عقاید علمای حقوق) و حقوق مدنی (حقوق مبتنی بر مدنیت) بر مبنای دو مسیر که وسایل می‌توانند از حقوق طبیعی مشتق شوند... برای آن چیزهایی که متعلق به حقوق جمعی بشریت هستند که مشتق شده از حقوق طبیعی به عنوان نتایجی از اصول همانند خریدو فروش و دوست داشتن که بدون آن مردم نمی‌توانند با یکدیگر زندگی کنند... اما آن چیزهایی که از حقوق طبیعی به وسیله راههای ویژه‌ای تعیین می‌شوند (مسیرهای تعیین کننده میان بر) متعلق به حقوق مدنی هستند که در هر جامعه سیاسی تعیین کننده چیزهای مناسبی برای خودشان هستند».
بنابراین هر دوی عقاید علمای حقوق وحقوق مدنی مشتق شده از حقوق طبیعی هستند که اولی به وسیله پروسه قیاسی از اصول اولیه و دومی به وسیله تعیین ویژه مشتق میگردند.
اکوئیاس پروسه قیاسی را به وسیله آنچه که ما از عقاید علمای حقوق که در آن در علوم نتایج از این اصول مشتق می‌شوند مقایسه می‌نماید. اقدام تعیین ویژه منجر به این می‌شود که حقوق مدنی قابل مقایسه با آن چیزی است که در هنرها، فرم‌های عمومی مختص به جزئیات هستند و همانند یک صنعتگر نیاز به تعیین فرم عمومی یک خانه به صورت ویژه‌ای دارد.
مرد صنعتگر یک خانه را بر مبنای گونه‌های متفاوتی از انتخاب‌ها که به صورت معقول برای او باز است می‌سازد (همچنین نگاه کنید به چگونه یک خانه تعداد زیادی در دارد) به هر حال انتخاب او محدود است چراکه او آزاد نیست یک خانه بدون در یا با درهای کوچکی برای استفاده انسان بسازد. ساختاری که مرد صنعتگر معمولاً آن را می‌سازد باید متناسب با رابطه معقول با الزامات گونه کلی یک خانه در جهت کیفیت متناسب با یک خانه باشد. حقوق پوزیتویستی نیز شبیه به این مورد باید متناسب با مهارت قانونگذار باشد، بنابراین او باید از انتخاب آزادانه قابل توجهی برخوردار باشد و از رابطه عقلانی متناسب با الزامات حقوق طبیعی در جهت کیفی ساختن حقوق برخوردار باشد.
اکوئیناس استدلال می‌کند که عقاید علمای حقوق دربردارنده این اصل است که «فرد نباید کشته شود» به عنوان یک نتیجه از اصل حقوق طبیعی بالاتر که «فرد باید تا جایی اقدام کند که به کسی ضرر نرساند» اما مجازات قطعی باید بر شیطان صفتان اعمال شود و جزئیات پروسه‌های آن باید در جهت دستیابی به آن دنبال گردد در میان موضوعات تعیین کننده یا انتخاب از یک گونه یا بیشتر یا کمتر از حد معقول یا فقط و این موضوع حقوق مدنی است.
بر مبنای استدلال ودیدگاه اکوئیناسی عقاید علمای حقوق و حقوق مدنی هردوشان جزئی از حقوق بشر یا پوزیتویستی هستند که در آنها نتیجه انتخاب بشری مورد بحث حادث می‌شود. هر دوی حقوق بشر یا پوزیتویستی قدرت الزام‌آوری‌شان از حقوق طبیعی نشأت می‌گیرد. به هر حال، اگرچه حقوق مدنی به صورت کسری متعلق به حقوق پوزیتویستی است، ولی اصول عقاید علمای حقوق به صورت همزمان به حقوق پوزیتویستی و طبیعی متعلق است. آنها اجزایی از حقوق طبیعی هستند که به خاطر روحیه اشتقاقی آنها (به وسیله قیاسی و نه تعیین) و در عین حال بخشی از حقوق بشر پوزیتویستی که به وسیله روحیه ترویجی هستند. عقاید علمای حقوق دربردارنده اصول ثانویه قیاسی‌شده و مشتق شده ازتصورات و اصول اولیه حقوق طبیعی در اصول حقوق پوزیتویستی که خود آن بخشی از حقوق مدنی است بیان شده است.
جان فینیس 13 اصل مرتبط را که ایجاد کننده «اصول کلی حقوق» هستند را بیان می‌دارد که در آن عقاید علمای حقوق براساس احساسی که به وسیله اکوئیناس مدنظر است بیان می‌شود:
«دستاورد اجباری حقوق مالکیت باید باتوجه به ظهور فوق العاده (از دست دادن واقعی) و نه خیلی مطلوب (از دست دادن منافع متصور و مورد انتظار) (ii) عدم توانایی برای سو غیرارادی و بدون دردسر (iii) عدم مسئولیت بدون داشتن سوء نیت (iv) استاپل عدم انکار بعد از اقرار (v) عدم کمک قضایی به فردی که بر اشتباه خود اصرار دارد (فردی که در پی انصاف است باید با او به انصاف برخورد شود). (v) عدم کمک به سوءاستفاده کننده از حقوق (VII) تقلب از بین برنده هر چیزی است (VIII) منافع به دست آمدن بودن توجیه و مخارج و هزینه‌های محتمل بر دیگران باید بازگردانده شوند (IX) اصل وفای به عهود (قراردادها باید انجام شوند) (X) آزادی نسبی جهت تغییر الگوهای موجود روابط حقوق باید بر اساس توافق صورت گیرد (XI) در ارزیابی تأثیرات حقوقی قواعد حقوقی، ضعیف تر باید در مقابل ضعیف تر قرار گیرد (XII) اختلافات نباید بدون توجه به فرصت طرح نظرات و گفتی‌های دو طرف دعوا نمی توانند حل شوند (XIII) به هیچ کس نباید اجازه داد که بنابر دلایل و استدلال خودش قضاوت کند.
این قواعد علمای حقوق شباهت بسیار نزدیکی با اصول کلی حقوق و اصل انصاف مندرج در آن که به صورت مسلطی در کارهای دیوان بین المللی دادگستری و دیگر مراجع و دادگاه‌های بین المللی مبتنی بر قواعد حقوق بین المللی اعمال می‌شود. اصول عقاید علمای حقوق که به وسیله فنیس مشخص گردید واقعاً آن قواعدی هستند که به جای آن که قواعد ویژه و تعیین کننده باشد در حقیقت در اعمال و عینی شدن آنها در شرایط ویژه به وسیله اصول شبیه به آن اعمال می‌شوند. این دلیل آن است که چرا اصول کلی حقوق در حقوق بین‌الملل اعمال میگردند.
این ماهیت پایه ای و ماقبل پوزیتویستی اصول کلی مورد تأکید بین چنگ در کار با ارزشش به نحو زیر بیان شده است:
«این جزء از حقوق بین‌الملل دربرگیرنده قواعد ویژه فرمولیزه شده برای اهداف عمل نیست. اما در مجموع مقدمات بیان شده و مورد تأکید قواعد حقوقی متفاوت که بیان کننده کیفیات ضروری واقعیات درست هستند خودشان منشأ حقوق می‌باشند.
بنابراین اصول حقوق فراهم کننده شروطی هستند که آشکار کننده شکاف هایی هستند که در بدنه حقوقش بین‌الملل ممکن است پدیدار گردد. آنها اعمال کننده این دیدگاه هستند که حقوق بین‌الملل باید به صورت مناسبی به عنوان یک «سیستم مناسب» نگریسته شود. (همچنین نگاه کنید به این که هر موقعیت بین المللی مناسب این است که به عنوان یک موضوع حقوقی نگریسته شود و دادگاه‌های بین المللی ممکن نیست آن را به عنوان عنصر غیرمرتبط در نظر بگیرند. زیرا آنها عمدتاً متعلق به حقوق پوزیتویستی هستند و اصول کلی عقاید علمای حقوق فراهم کننده پایه ای برای رد کردن اختیاری یا قابل بحث قواعد پوزیتویستی نیست. علاوه بر این، قواعد حقوق پوزیتویستی که اصول کلی آن به صورت جزئی از پایه ای که عقاید علمای حقوق ممکن است در آن به کار برده شود و به گونه ای به کار برده شود که پایه هایی غیرمستقیم قواعد مناسب مرسوم یا عرفی فراهم کننده پاسخ آن باشند.
لوئیس هنریک استدلالش این است که توسل به اصول کلی حقوق داخلی تنزل دهنده اهمیت قواعد مبتنی بر رضایت که حتی به وسیله قرارداد یا عرف تبدیل به اصول حقوق بین‌الملل شده‌اند نیست. بنابراین او می‌گوید در این جا باید رضایت عمومی دولت‌ها مفروض انگاشته شود. به صورت ضمنی او اذعان می‌داد که این تبیین ممکن نیست مورد رضایت قرار گیرد و این که پوزیتویسم نمی تواند به صورت منسجم دربردارنده الزام آور بین المللی اصول کلی باشد. او خاطر نشان می‌سازد که:
«در هر حادثه ای اگر حقوق هنوز توسعه پیدا نکرده باشد یک مفهوم در جهت توجیه یا تبیین چگونگی چنین اصول کلی وارد حقوق بین المللی شود و توسل به چنین منبع دست دومی به نظر می‌رسد که دیگر مثال موفقیت چنین احساس خوب و نیازهای عملی در ارتباط با محدودیت‌های مفاهیم و دیگر ذهنیت‌ها هستند.
علاوه بر این به هر حال حقوق چگونگی ورود چنین اصولی به حقوق بین المللی را بدون رضایت حاکمیت توصیف می‌کند و بنابراین مسیری را که بشریت بر مبنای نیازمان عمل خودش بدون احساس نقض شدن خوبی انجام وظیفه می‌نماید. آن تبیین حقوق برای مطمئن شدن قابل کشف شدن در چهارچوب پوزیتویسم حقوق است. اما آن باید در چهارچوب حقوق طبیعی فهمیده شود. به صورت ضروری هنریک به صورت انتزاعی نتیجه می‌گیرد که تا حد زیادی اکثر اصول سیستم‌های حقوقی منعکس کننده اصول حقوق طبیعی که در حقوق بین‌الملل مورد تأکید قرار گرفته‌اند هست. کاتارو ناناکا (1974 _ 1890) در رای مخالفش در قضیه آفریقای جنوب غربی به درستی خاطر نشان ساخت که غیرقابل اجتناب است که در قسمت C پاراگراف 1 ماده 38 اساسنامه تعدادی از عناصر حقوق طبیعی ذاتی هستند لوترپاخت بیشتر از او پیشگوتر بود:
«اصول کلی حقوق به عنوان منبع حقوق بین المللی به طریق گوناگونی غیرقابل تمیز از حقوق طبیعی اغلب به کار رفته در آن حوزه درگذشته است. هیچ مناسبی جهت برخورد با آن با دلایل شک برانگیز و یا ملال آور وجود ندارد. بخش حقوق طبیعی در تاریخ حقوق دربردارنده تاریخ حقوق بین المللی بیشتر پایدار و سودمندتر از آن در پوزیتویسم است که هم مشخص کننده حقوق و هم متوجه نتیجه آن و اراده دولت و کارگزاران آن است.
در اصول پذیرفته شده به وسیله ملل متحد ما با اصولی که دولت‌ها متمایل به آنها هستند و با کسانی که متمایل به اراده دولت‌ها در روابط بین‌الملل هستند مواجه نیستیم آنها به صورت شبیه اختیاری در هر نظم حقوقی متمدنی که دربردارنده حقوق بین‌الملل و منتج از حقوق طبیعی‌اند وجود دارند و در این زمینه آنها جزئی از حقوق طبیعی هستند.
ماده 38 یک متدولوژی عقلانی را برای استدلال حقوق تکنیکی در حقوق بین‌الملل فراهم می‌آورد و در مسیر پروسه تفوق حقوقی از یک مسئله ویژه و خاص به یک امر کلی می‌رسد، در تعیین قواعد قابل انتساب به مسئله ای ویژه این درست است که در ابتدا در جستجوی هرگونه تعهداتی ایجاد شده به وسیله اعضا به عنوان نمونه ای از توافق آنها باشیم و به خاطر آن ما ابتدا باید متعهد به قراردادها باشیم. شکست در مسیر چنین تعهداتی یا شکست در خودکفایی در حل مشکل مرا پس باید به هرگونه حقوق قراردادی قابل اعمال نگاه بیاندازیم. حقوق قراردادی باید برای ما قواعدی را فراهم سازد که به وسیله آنها ما قراردادها را تفسیر و اعمال کنیم در صورت شکست در دستیابی به یک راه حل خودکفایی مشکوف در حقوق قراردادی ما باید پس به اصول کلی حقوق نظر داشته باشیم که از عوامل غیرمرتبط جلوگیری کنیم. برای اصول بنیادی و قراردادهای عرف‌های الگو همانند اصل وفای به عهد این مسئله مهمتر نیز هست. به هر حال بسیاری از پوزیتویست‌ها آمادگی بسیاری داشته اند.
تا به روشی از استدلال عمل نمایند که تصور می‌شود آن یک تبیین از حقوق طبیعی بوده است.
8. پوزیتویسم خالص:
پوزیتویسم حقوق کلاسیک بود از این که حقوق بین‌الملل آن را نفی کرد درصدد الحاق و اتصال به حقوق بین المللی بود. در این راستا پوزیتویسم مجبور بود دست به یک سری از اقدامات تاکتیکی مرتبط با مفهوم اراده حاکم به مثابه منبع متصور و مفروض انواع حقوق در بازبینی رفتارش بنماید. به هر حال برای پوزیتویسم حقوق کلاسیک با این وجود الحاق به حقوق بین‌الملل غیرممکن بود. این مفهوم پایدار که حقوق نشأت گرفته از اراده دولت «به عنوان یک دستور» بر مبنای رضایت یا عدم مخالف _ است در این مسیر پایدار و ثابت باقی ماند. قراردادها به این جهت الزام آور نیستند که دولت از آ ن رضایت دارند. علاوه بر این، رضایت یک دولت یک ماخذ است که اصل وفای به عهد را به مثابه یک اصل کلی حقوق درگیر می‌سازد. به همین نحو، رضایت یک دولت به یک قاعده عرفی حقوق بین‌الملل ضرورتاً به این خاطر نیست که این قاعده باید برای دولت الزام آور و اجباری باشد. علاوه بر این عقاید علمای حقوقی و قواعد باید برای دولت الزام آور و اجباری باشد. علاوه بر این عقاید علمای حقوقی و قواعد کلی حقوق به مثابه اصول موجود شناخته می‌شوند. علاوه بر این عقاید علمای حقوقی و قواعد کلی حقوق به مثابه اصول موجود شناخته می‌شوند اما به وسیله دولت‌ها مورد رضایت قرار نگرفته‌اند و کارکردشان در مسیر تعدیل و توجیه الزام آور بودن قراردادها و عرف اعمال می‌شوند.
اگر پوزیتویسم حقوقی تا حد زیادی درصد توجیه منسجم ادعاهایش در ارتباط با حقوق بین‌الملل بود، ضرورت داشت که یک بازنگری استراتژیک انجام دهد و از تصور کارکردی اراده حاکم در مجموع خودداری و صرف نظر نماید. در حقیقت این چیزی بود که در رویه قضایی نئوپوزیستی هانس کلر (1973 _ 1881) که تفکرش را بر مبنای ایده «تئوری خالص حقوق» ارائه کرد اتفاق افتاد.
تا حدودی در حرکت از یک مدل رویه قضایی مبتنی بر اراده تئوری خالص کلی سیستم‌های حقوقی را به مثابه یک برساخته یا ساختمان مبتنی بر سلسله مراتب هنجارهای دربردارنده اجبار بالقوه در موقع نقض آن در نظر می‌گرفت. هر هنجار به وسیله هنجار بالاتری مشروع است و این روند تا زمانی که به هنجار اساسی یا قاعده اساسی (Grand norm) برسیم ادامه دارد. این قاعده اساسی هنجار مشروع حد اعلا است که از لحاظ حقوقی معتبرتر از همه هنجارهایی است که میتواند وجود داشته باشد و همه این هنجارهای فرعی مشروعیت شان را از سر زنجیره اساسی معین قاعده انسانی دریافت می‌کنند. بنابر دیدگاه کلسن، هنجار اساسی در هر نظم حقوق ملی میتواند بر شرح زیر فرمولیزه گردد.
«اقدامات اجباری درصدند تا تحت شرایط و در ارتباط با ایجاد اولیه تاریخی و برمبنای هنجارهای ایجاد شده به وسیله آن انجام دنبال و تجویز شوند (به صورت خلاصه یکی ممکن است میتواند به مثابه تجویز کننده و دستور دهنده اساسی ظاهر شود)»
برای کلسن، دولت تنها هویت جدا شده ای از حقوق نیست بلکه خود آن منبع حقوقی است. او می‌پذیرد که پوزیتویسم حقوقی کلاسیک دولت‌ها را به مثابه یک هویت حقوقی کلان و به مثابه یک گونه از هیولای کلان یا ارگانیسم اجتماعی تلقی می‌کند که آن به وسیله حقوق مفروض گرفته می‌شود و در عین حال به مثابه موضوع حقوق که حقوق را به مثابه یک مفروض تلقی می‌نماید.»
کلسن در جستوجوی یک گریزگاه پوزیتویستی از این تناقض با مشخص ساختن دولت با خود نظم حقوقی است. او سپس به مفهوم پوزیتویستی حقوقی کلاسیک رجوع می‌کند که درصدد رهایی از اراده دولت‌های حاکم است. علاوه بر این دولت یک نظم حقوقی است که پایه اش در قاعده اساسی قرار دارد.
بر مبنای دیدگاه کلسن در حوزه حقوق بین‌الملل عرف مهمترین منبع حقوق بین‌الملل است. بر این اساس، اصل وفای به عهد تنها اصل حقوق بین‌الملل عرفی است و اصول کلی حقوق پایه‌های اساسی شان را از عرف دریافت می‌دارند.
«بنابراین، هنجار اساسی حقوق بین‌الملل باید یک هنجار باشد که دربردارنده عرف به مثابه یک واقعیت هنجار ساز باشد و باید به شرح زیر فرمولیزه شود. دولت‌ها باید همانطور که مبتنی بر عرف رفتار می‌کردند. اینجا نیز این گونه رفتار نماید حقوق بین‌الملل عرفی برمبنای پایه این هنجار توسعه پیدا کرد که اولین مرحله در چهارچوب نظم حقوقی بین المللی است.»
این تحرک به صورت پاکیزه ای باعث حل مسائل مرتبط با خودداری پوزیتویسم حقوقی با اراده حاکم شد. با اعمال اجازه به هنجار مشروع از اراده حاکم مستقل از سوی حقوق بین الملل، تعهد حقوقی بین‌الملل مرتبط با بازیگران ناراضی بدون توسل به جعل حقوقی رضایت استنباط شده شد.علاوه بر این، مشکل منطقی توافق محوری به صورت یکجانبه به مثابه متعهد حقوق خودش حل خواهد شد. اراده حاکم تحت و مرتبط با موضوع قاعده اساسی بین المللی وجود دارد که در نهایت به قدرت حقوق عرف و تا حدودی قراردادها و اصول کی اذعان و اعتراف دارد.
و حتی با همه مهارتش، این نسخه رادیکال پوزیتویسم حقوقی قادر نیست به صورت منسجم و یکپارچه تمامی حقوق بین‌الملل را دربرداشته باشد.
تئوری پوزیتویسم حقوقی خالص کلسن یک تئوری پوزیتویستی حقوق است و بنابراین در آن هیچ جایگاهی برای حقوق طبیعی یا مفهوم عدالت وجود ندارد. با یک استثناء، تمامی هنجارها در سیستم حقوق اقدامات ارادی هستند که به وسیله افراد فرادستی اجازه آن در سلسله مراتبی از هنجارها داده شده است. تنها استثناء موجود قاعده اساسی است که منبع معتبری برای کل نظم حقوقی است. آن تنها هنجاری است که به صورت منطقی اعمال کنندگان آن به وسیله یک هنجار اعلاتر مشروع به اعمال آن بوده اند.
اگر قاعده اساسی بنابر ویژگی خودش پوزیتویسم نیست پس چه هست؟ در حقیقت هنجار اساسی یک مفروضه پیشین منطقی متعالی است که بر آن مبنا درصدد است تا اطاعت از قانون اساسی (در قانون داخلی) و عرف (در حقوق بین‌الملل را الزام آور می‌سازد). بر مبنای دیدگاه کلسن:
«یک علم پوزیتویستی حقوق میتواند تنها بیان دارد که این هنجار عنوان یک هنجار اساسی در تأمین اعتبار عینی هنجارهای حقوق مفروض انگاشته می‌شود و بنابراین این گونه تصور می‌شود که در تفسیر یک نظم اجبارآور موثر به عنوان یک سیستم از هنجارهای حقوقی به عینیت در می‌آید».
مهم ترین هنجار در تمامی سیستم کلسن به سادگی یک مفروض ضروری است و خودش نباید ماهیت و ویژگی اش غیر پوزیتویستی است. آن یک داده است که فراتر از آن هیچ ویژگی حقوق ممکنی جهت به دست آوردن وجود ندارد بنابر این قاعده اساسی شبیه ایده ای از کلمات مورد حمایت توسط یک فیل است که قواعد به شما اجازه نمی دهند تا شما بپرسید چه چیزی از فیل حمایت می‌کند. بنابراین، کلسن نتوانست مشکلات اساسی پوزیتویسم حقوقی کلاسیک را حل کند؛ اما به سادگی توانست آنها را مرتب کرد و دوباره عرضه نمود. او به صورت تلویحی این ضعف را به وسیله این که قاعده اساسی میتواند به عنوان یک حقوق طبیعی فراتقلیل اندیش نگریسته شود به رسمیت شناختن این درحالی است که دور بودن از یک واگذار کننده تعریف دوباره کلسن از پوزیتویسم حقوق کلاسیک استراتژیک و نه عمدتاً تاکتیکی است.
علاوه براین، هنجار و قاعده اساسی بین الملی کلسن به صورت قابل توجهی کم عمق است آن درصدد این است تا بگوید چیزی فراتر از این که بگوییم یک قاعده حقوقی برای مدنظر قراردادن عرف وجود دارد یا به بیان اچ، ال، آ هارت (1992 _ 1907) آن چیزی به غیر این که آنهایی که قواعد اساسی را می‌پذیرند وجود ندارد که باید همچنان به عنوان یک حق که باید مدنظر قرار گیرد.
همچنین ما قبلاً ملاحظه کردیم که اصل وفای به عهد نمی تواند به مثابه یک اصول حقوق بین‌الملل عرفی نگریسته شود. اما برای کلسن اصل وفای به عهد چیزی به غیر از یک اصل عرفی نیست. لوترپاخت به صورت مختصر دلیل فقر تئوری خالص حقوقی را به شرح زیر بیان می‌دارد:
«پوزیتویسم حقوقی به این دلیل ساده که فقط دربردارنده یک بخش از واقعیت حقوقی است دچار تناقضات درونی است. تاکنون همانطور که فرضیه ابتدایی سیستم پوزیتویستی ادعا دارد که باید به صورت کامل از اجزاء حقوق طبیعی جدا شود و این ادعا نمی تواند مقبول باشد. باید این گونه نگریسته شود که این عنصر دربردارنده حقوق موجود و این که فرضیه ابتدایی است که به آن به مثابه چتری که تاحد امکان به مثابه تجربه حقوقی واقعی باید توجه داشت.
انتقادات لوترپاخت به صورت منصفانه ای در ارتباط با پوزیتویسم حقوقی معتبر است. پوزیتویسم حقوقی چه در شکل کلاسیک یا خالص اش تنها یک بخش از تئوری حقوق پوزیتویستی است. به صورت ارادی آن از حوزه رویه قضایی که تمام حقوقی که محصول اقدام قانونگذاری مستتر در تاریخ است دور می‌باشد. برای این مکتب رویه قضایی، به صورت قانونی در مجموع موضوع مشتق شده ای می‌باشد. پدیده حقوقی که نمی تواند آن را به ادبیات خودش توضیح دهد به سادگی از حوزه تفکر حقوق که در آنجا حتی احتمال دستیابی به یک درک کامل از نظم حقوقی از بین می‌رود. آن در حقیقت دربردارنده حرکت و پرواز از تعقل و استدلال است.
9. پوزیتویسم حقوقی و حقوق بشر
عدم توانایی پوزیتویسم حقوقی در جهت آماده کردن یک تصویر تأمل از واقعیت حقوق بین‌الملل و لاجرم که واقعیت حقوقی، تأثیرات بیش از دسترسی را که یک فرد ممکن است در ابقا تصور کند به وجود می‌آورد. تأثیرگذاری خطرناک آن به صورت عکس بر تئوری و عمل حقوق بین‌الملل در تعدادی از حوزه‌های مشخص تأثیرگذار بود.
این امر مخصوصاً در مورد حقوق بشر که یکی از حوزه‌های بسیار زنده حقوق بین‌الملل در سال‌های اخیر می‌باشد صادق است. اگرچه توجه کامل به این مسئله ضروتاً لازم است ولی در اینجا توجه به این اهمیت چشمگیر به این پدیده در حقوق بین‌الملل معاصر مدنظر است و تا حدودی ما تمایل پیدا کرده ایم این مسئله یا بدون توجه به لنگرگاه‌ها و مکان‌های مهار حقوق طبیعی مورد ملاحظه قرار دهیم.
حقوق طبیعی ما (همان طور که حقوق بشر به صورت عمومی قبل از اینکه موضوعات مهمی در حقوق بین المللی پوزیتویستی بعد از جنگ جهانی دوم باشند مدنظر بودند) اجزای مهم و اساسی کالای عمومی هستند. آنها ممکن است به صورت اساسی به وسیله قراردادها و عرف مورد میانجیگری قرار بگیرند ولی آنها به وسیله حقوق بین‌الملل پوزیتویستی تأیید نمی شود. فرم حقوق طبیعی به مثابه جزئی از محدودیت هایی است که ما آزاد هستیم تا آن را براساس و در چهارچوب حقوق پوزیتویستی مد نظر و ملاحظه قرار دهیم.
در فرهنگی که به صورت گسترده در آن دوام رویه قضایی حقوق طبیعی به صورت گسترده ای به فراموشی سپرده شده است و در آن طبیعت گرایی روشنگرانه مشاهده شده است، حقوق بشر باید منجر به یک زندگی غیرامن به مثابه میهمان پوزیتویسم در اشکال متفاوتش شود. با وجود اینکه بلندپروازی تعدادی از فیلسوفان اجتماعی در جهت ارتقای حکومت به مثابه پایه اساسی یاور و نگهبان کالاهای اجتماعی مهم، دولت‌ها (چه در آنجایی که به صورت فردی یا جمعی عملی می‌نمایند) منبع حقوق طبیعی ما نمی باشند. دولت‌های حاکم می‌توانند اعمال حقوق طبیعی ما را تسهیل نمایند، اما نمی توانند آنها را به کسی اعطا نمایند. به صورت مشابهی می‌توان گفت که دولت‌ها از لحاظ فیزیکی می‌توانند عامل عقب انداختن یا جلوگیری از لذت بردن ما از حقوق طبیعی ما باشد. اما نمی توانند از آنها خودداری و دوری گزینند.
دولت‌ها اجازه ندارند در مواقعی متمایل هستند حقوق طبیعی را بدان گونه که خود مایلند تعریف کنند مخصوصاً دولت‌ها آزاد نیستند که اشتباهات اخلاقی را از طریق تأثیرگزاری کامل در اصول قضایی وارد حقوق بشر نمایند. (همچنین نگاه کنید به تعهد اخلاقی معمولی نظارت موصول) مبنا قرار دادن حقوق اساسی یا بشر به سمت عقیم شدن و ناکارآمدن بر مبنای حقوق پوزیتویستی یک مثال از تلاش در جهت تغییر یک اشتباه اخلاق به یک مسئله حقوق بشری است. حقوق مشروعیت دهنده به ناکارآمدی و دسترسی به پشتیبانی و حمایت از ناکارآمدی به صورت عمیقی ناعادلانه (و به صورت عمیقی غیراخلاقی کنید به زندگی) این مسئله به صورت مشخص و گسترده ای در سطح ملی اتفاق افتاد و در مواردی همچنین بحث می‌شد که در سطح بین المللی بخش به مثابه نتیجه چنین عمل دولتی اتفاق خواهد افتاد.
وسوسه این که اشتباهات اخلاقی وارد مقوله حقوق بشر شوند زمانی که ناآگاهی از نقاط قوت و غنی بوده کالای عمومی بر مبنای حقوق طبیعی وجود دارد اوج می‌گیرد. در این شرایط آرزو یا ترجیح دو شخص این است که کاندیدای بالقوه برای ارتقای دایره گسترده و عمیق حقوق بشر پوزیتویستی باشد.
کالای عمومی همچنین ممکن است به طریق کمتر جدی در زمانی آسیب ببیند که منافع اجتماعی یا اقتصادی محض به صورت اخلاق خودشان اشتباه نباشد؛ اما اجزای غیر ضروری کالای عمومی نیز به همان صورت که اصول حقوق بشر پوزیتویست خالص به وسیله تکان دادن عصای سحر آمیز ارتقا می‌یابند مسیر رشد خود را طی می‌کنند. با مشخص کردن این منافع به عنوان موضوعات اساسی یا حقوق بشری، بنیان نهادن یک مبنای شطرنج گونه گفتمان عمومی سنگین در جهت نتیجه مورد انتظار است.
عدم توانایی یا عدم تمایل به وسیله کسانی که با دارا بودن مشروعیت سیاسی درصدد تغییر و جا به جایی عیوب در حقوق پوزیتویستی هستند به خاطر اهمیت دادن آنها به جایگاه حقوق بشر پوزیتویستی با گذر زمان عمدتاً سیستم حقوقی را به سمت بی آبرویی سوق می‌دهد. این اراده برعکس باعث بیشتر شدن آسیب به کالای عمومی باعث می‌شود که احترام به کل سیستم حقوق پوزیتویستی به صورت تدریجی کاهش یابد. آسیب رساندن به کالای عمومی در هر جایی اتفاق بیافتد همانند آنچه که گاهی مخصوصاً در موارد ویژه ای در حقوق بین‌الملل در ارتباط با اصل حقوق طبیعی «تکمیلی نگری» (Sulosidarity) یک تخطی و نقض قانون است. اصل برتر یا اجتماع است (همچنین نگاه کنید به سازمان بین المللی) که کارکردهای مبتکرانه آنها میتواند بر یک اقتدار کمتر یا موسسه موثر واقع شود (همچنین نگاه کنید به جامعه مدنی، خانواده، ارگان‌های فروملی حکومت یا حکومت‌های ملی).
به عنوان مثال، این حوزه ای بود که دادگاه اروپایی حقوق بشر زمانی که کنوانسیون حقوق بشر (و حقوق طبیعی) در مورد «کاهش مجازات یا سلوک» برای مجازات جسمی وارده به یک کودک به وسیله والدین سخت گیر در جایی که یک کودک در نتیجه آن اقدام دچار آسیب می‌شود را دوباره تمدید کرد به صورت جسارت آمیزی به رسمیت شناخته شد.
با وجود این دیوان مواردی که فقدان منبع آشکار تأثیرات پایان یافته در مورد فرزندان و آنجایی که یک دادگاه دارای حیات منصفه به این نتیجه رسید که مجازات اعمال شده در همه شرایط معقول است را به رسمیت می‌شناسد.
این چنین حقوق پوزیتویستی به صورت قضایی برمبنای حقوق طبیعی غیرکامل هستند و بنابراین نیاز به اصلاح دارند. مع الهذا، یک تعهد اخلاق جهت اطاعت از آنها باعث زیستن دوباره آنها و تمدید دوباره آنها به شرح زیر می‌شود: الف – آنها ارتقاء دهنده اقداماتی که خودشان به صورت بنیادی غیرعادلانه یا غیراخلاقی هستند نمی باشد ب – عدم اطاعت و نافرمانی باعث از دست دادن احترام به سیستم حقوقی می‌شود که در مجموع عادلانه است.
همچنین احترام به حقوق درحال کاهش است. زیرا در تلاش برای سیاست زدایی ترجیحات سیاسی عمومی چالش برانگیز و مورد مجادله به وسیله استحاله آنها به موضوعات حقوق قانونی اساسی، اعمال حقوق به صورت عمیقی سیاسی می‌شود.
حقوق پوزیتویستی به صورت زیادی تحت مبانی حقوق طبیعی مقتدر و قوی است و یک مبنای فلسفی نیست که بتواند باعث تغییر مبنایی و ماهیتی فلزات به طلای واقعی شود. مع الهذا، آن پوزیتویسم حقوقی است که زمانی که با تعدادی از تمایلات و گرایشها در چهارچوب جنبش حقوق بشری معاصر مواجه می‌شود به صورت متوالی خود را آغشته به علم کیمیا می‌کند.
همان طور که ما قبلاً دیدیم، در طول اواخر دوران روشنگری، یک انگیزه سیاسی رادیکال باعث مهار کردن به «حقوق مردم» انقلابی _ طبیعت گرا با هدف توجیه و پیشرفت اهداف ایدئولوژیکی بسیار ظریف گردید. مخصوصاً از زمان پایان جنگ سرد یک انگیزه مشابه عمدتاً در دموکراسی‌های غربی وجود دارد که خود را متصل به یک مفهوم پوزیتویستی کامل از حقوق معنویت یافته حقوقی ممکن است در جهت دربردارندگی و ارزش تعریف شوند. حتی اگر آن را باعث «خودمختاری شخصی» در مواردی شود به صورت پرشوری برگزار یا به صورت مقتدرانه ای پیشرفت می‌کند. بر مبنای این دیدگاه، حقوق بشر تمایل دارد تا به مثابه حقوق پوزیتویستی بیان کننده اهداف حقوق طبیعی باشد و به جای عناصر هم استراتژی سیاسی جهت بازتعریف فرماندهی و هدایت جامعه باشد. آنها از حوزه صلاحیت و فلسفه فراری هستند و خانه اساسی و درست آنها جهت تسلط بر سیاست است.
هرچه قدر انگیزه سیاسی رفرمیستها و انقلابیون روشنفکران قرن نوزدهم به صورت گسترده و عمیقی فردگرایانه بود، انگیزه روشنفکران قرن بیستم به صورت مسلطی جع گرایانه بود. آنها به صورت کلی در جستجوی توسعه نقش دولت و اغلب سازمان‌های بین حکومتی و فراملی بودند. همان طور که الان به صورت زیادی خودمختاری شخصی به صورت فزاینده وحقوق بشر پوزیتویسم مرام غالب است.
این جمع گرایی بیان ویژه خود را در اشتیاق و احساس دلبستگی جهت ارتقای اقتصادی، اجتماعی یا منافع گروهی به منزلت و جایگاه حقوق بشر پوزیتویستی یافت. ای منافع از آن جهت که آنها به صورت دائم در چارچوب عدالت توزیعی و مخصوصاً قابل اتکا بودن آنها به ایجاد یک نقش گسترده تر برای دولت‌ها در تنظیم و قاعده مند کردن جامعه مطرح‌اند وجود دارند. با این حال شاید کسی نتواند تصور کند که یک نقش گسترده تر برای مشروعیت یک دولت ملی یا بین المللی به طرقی از لحاظ طبقه بندی مخالف با حقوق بین المللی است. در شرایط ویژه ممکن است که کالای عمومی به صورت احتیاط آمیزی به وسیله آماده سازی، تمدید یافتن، محدودسازی یا اعراض از حمایت حقوقی در روابط با اقتصاد، اجتماع یا منافع عمومی ایجاد شود. حقوق طبیعی آزادی اقدام معقول ما را فراهم می‌آورد و در این مسیر تعیین کننده است. حقوق طبیعی در این مسیر هیچ موانع ایدئولوژیکی را در مسیر مشورت و انتخاب ما ایجاد نمی کند. مشکل زمانی به وجود می‌آید که یک تلاش در جهت حمایت از سنگر و از بین بردن آزادی اقدام ما از طریق ارتقای یک گزینه سیاستگذارانه مرجح بر مبنای حقوق بشر پوزیتویستی به وجود می‌آید.
بر هر حال در اینجا یک خرد و استدلال جمعی بالاتر وجود دارد مبنی بر این که چرا یک مفهوم پوزیتویستی از حقوق بشر این قدر مناسب در جهت ارتقاء و توسعه یک دیدگاه بلند مدت سیاسی جمعی است. دولت‌ها هر دوی ارگان‌های داخلی و بین المللی شان از لحاظ استراتژیکی می‌توانند حقوق بشر را در معرض نظرخواهی یا نظرخواهی دوباره به مثابه یک اقدام و عمل نرم و منعطف می‌توانند به اهداف سیاسی درحال گذار و تغییر پاسخ دهند. در تبیین دیدگاهی در این ارتباط که حقوق بشر عمدتاً به مثابه یک بخش از «پروژه ایدئولوژیکی» استقرار یافته جیمز وی اسچال خاطر نشان می‌سازد که:
«منظور من قبل از هرچیز به مثابه یک جنبه منطقی از پروژه مدرن خودمختاری کامل مرد این است که نه فقط ایده دولت مدنظر لاک به مثابه یک حفاظت کننده از حقوق من که من را از ابتدا دارا هستم می‌باشد؛ بلکه دولت به مثابه اولین قرارداد نه تنها از حقوق مدنی من_ به عنوان مسئله حقوق منفی _ حفاظت می‌کند بلکه دولت به مثابه ارتقاء دهنده و توزیع کننده همه آنها خوب است. اما این در یک جهان که در آنجا تعریف تئوریک از خوب دارای هیچ محتوای متافیزیکی یا ثبات وجود ندارد.
بدون یک لنگرگاه و پایه در حقوق طبیعی تفکر سیاسی و قضایی به صورت فزاینده ای حقوق بشر را که به مثابه یک واقعیت عینی تهدید می‌کند بلکه به عنوان یک پناهگاه راحت که در آن ممکن است منافع در هر جا بر مبنای قدرتمندی سیاسی یا آرزوی زیرگانه جهت قرنطینه کردن و دوری گزینی از مفهوم و محتوای معمولی است. در این چنین چینشی، زبان حقوق بشر به نحو کمتر نوسانی تر بیشتر از یک کارت بدیع غیرآزادانه که ممکن است در جهت هدف خفه سازی پیشگیرانه (یا غیرمنتظرانه) مورد مخالفت قرار گیرد. ابزارهای یکجانبه و مبتنی بر داوری حوزه مناظره مشروع را محدود می‌سازد. بنابراین هر موضوع مهم سیاستگذاری عمومی و نه فقط حقوق طبیعی دیر یا زود تمایل دارد یک مسئله حقوق بشر باشد.
«مسئله حقوق و اشتباه و بنابراین حقوق بشر غیرقابل اتکا به درستی و به صورت کامل به وسیله مسئله که موضوع مسئولیت اداره است جایگزین شد و با تعیین این مسئله که در میان همه آنهایی که قدرت را در دست دارند دستورکار را مشخص و تعیین می‌کنند و میوه‌های خودمختاری شخص و تفوق گروهی را در مالکیت خود دارند. زبان حقوق اطلاق، سیاسی و قضایی و مسئولیت ساعتی هستند که دارای اراده فردی و گروهی به دو دلیل مورد نیاز زیر هستند: در جهت نشان گذاری و مشخص ساختن اهداف که همان طور که فرانکلی خاطر نشان ساخته است باعث ارتقاء و افزایش مقاومت از اراده‌های رقابت جویانه خواهند شد و درصدد راضی کردن یک هوشیاری غیرآسان هستند. اگرچه از لحاظ عامه تصور براین است و از لحاظ علمی و آکادمیک عقاید روبه رشدی در مورد حقیقت تئوریکی که با خرد عملی به مثابه دوری گزینی از پایه‌های دیگر منافع و مزایا می‌نگرد، در واقع خرد عملی هر فردی باعث نگهداری ظرفیت و راست اندیشی در مورد انکار ایده‌ها و تصورات معاصری که وجود دارد خواهد شد.
همچنین سیاست شدن حقوق بشر معاصر باعث یک ریسک ماهوی خواهد شد که آنها همانند «حقوق طبیعی مردم» دوران روشنفکری می‌نگرد که در نهایت باعث سقوط آنها و بی آبرویی شان خواهد شد. پیش بینی نتایج چنین تحولی سخت خواهد بود، اما برخلاف علایق ما وقوع آن جذاب خواهد بود.
علاوه براین، اشاعه مستمر پوزیتویسم جدید و حقوق بشر پوزیتویستی در جهت بسط حوزه‌های دربردارنده سیاستگذاری عمومی باعث شناوری، نزول و کاهش ابتکار در مورد حقوق بشر خواهند شد و در نهایت نتیجه محتمل که حتی ممکن است حقوق طبیعی ما به دست آورد باعث از دست دادن ارتباط محتمل آنها با اجرای ثبات بخش کالای عمومی باشند.
بازسازی یک تحسین از اهمیت بی نظر و محدودیت‌های مرسوم نسبی حقوق طبیعی ما بهترین تضمین در جهت تقویت احترام به حقوق بشر عینی است. این همچنین یک راه در جهت بازگرداندن آزادی درست به آن حقوق بشر طبیعی است که به ما این امکان را می‌دهد که به صورت بی واسطه و قاطعانه تری از میان گزینه‌های سیاستگذارانه ای که به وجود آورنده و تأمین کننده کالای عمومی هستند انتخاب کنیم.
10. نتیجه گیری
در نظم حقوق بین المللی، که هنوز در مقایسه با قواعد حقوقی داخلی ابتدایی است، تأثیرات منفی پوزیتویسم حقوقی بر تکریم مناسب واقعیت قضایی و حقوقی به خاطر توسعه نسبی ضعیف تر حقوق وضعی درحال بهبود و ارتقا هستند. قواعد حقوق طبیعی مشابه که به صورت ویژه ای متمایل به پوشیدن لباس هایی ویژه حقوق وضعی در قواعد حقوق داخلی هستند، اغلب یا بی حفاظ و برهنه و لخت هستند یا به مقدار کمتری ملتزم به معاهده و عرف در حقوق بین‌الملل هستند.
به بیان دیگر، رویه قضایی و تفسیر بادوام حقوق طبیعی، یک تبیین متوازنی را از هر دوی حقوق طبیعی و حقوق وضعی فراهم می‌سازد که بیان کننده و هماهنگ کننده مفهوم یکسان شده ای از هر دو حقوق است. حقوق پوزیتویستی فاقد یک انسجام و مرجع بدون حقوق طبیعی است و حقوق طبیعی اغلب فاقد توانایی در هماهنگی اثرگذاری جامعه بشری است و مواجه با غفلت و نقصانی بدون توجه وضعی است.
اکثر حقوقدانان بین المللی می‌دانند یا احساس می‌کنند که پوزیتویسم حقوقی یک واسطه ناکافی و بی‌کفایت جهت درگیر شدن یا دیسیپلین آنها هستند. اما به راستی پس چرا یک تئوری که اکثریت ما به آن اعتقاد نداریم همچنان درحال رشد و نمو است و در زیست حقوقی بین المللی مطرح است؟ چرا اکثریت حقوقدانان بین‌الملل کم و بیش امروزه پوزیتویست هستند؟ در این ارتباط رابرتو اگو (Roberto Ago) 1995 _ 1907 تبیین زیر را ارائه می‌دهد.
«زمانی که قواعد متقاعد کننده سخت برای یک مدت طولانی در دکترین مورد پذیرش قرار گرفتند، آسان است که فرضیه‌های مشخصی از آن مشتق شوند و ریشه بگیرند. بنابراین آنها به صورت مستمر به عنوان حقایق تلقی می‌شوند، حتی زمانی که این فرضیه‌ها رد و دورانداخته شوند».
ما خودمان را در یک چهارچوب فارغ از اجرا محصور کردیم و در مورد ظرفیت خودمان جهت اعمال و اجرای خرد و عملی غیرمطمئن هستیم. این مرحله، آخرین مرحله انسان گرایی و آن چیزی است که اغلب بحث در مورد پایه هایش به صورت کامل حل نشده است و شاید درحال گذار است. این مرحله ای است که به صورت دقیق تر تحت عنوان «نهیلیسم تجدیدنظر شد» از آن نام برده شده است. اما به صورت عوامانه تر و تجریدی تر «پست مدرنیسم» نامیده شده است.
ما به ظرفیت حقوق طبیعی و یا نه به صورت مشخصی تری به بی ظرفیتی حقوق طبیعی جهت جایگزین شدن به جای درخت ریشه دارپوزیتویسم حقوقی شکاک هستیم. در نقطۀ مقابل، ما به صورت مستحکم و قاطع تری معقتد به قدرت انسجام بخش پوزیتویسم تکه پاره موجود هستیم. ما همچنین به صورت روبه افزایش در جستجوی نجات و رهایی پوزیتویسم حقوقی به وسیله پیوند دادن آن با یک یا دیگر «علوم اجتماعی» مخصوصاً جامعه شناسی، علوم سیاسی، اقتصاد یا روابط بین‌الملل هستیم که به صورت جزیی امیدواریم که دارای یک اساس قاطع تر یا جایگزین کارکردی، اقتدار حقوقی و تعهدی که میتواند در آن یافت شود باشد. در این مسیر، ما به صورت واقعی تری در جستجوی بازتولید قواعد اساسی مدنظر کلسن به شیوه‌های مختلفی هستیم.
ترس‌ها و شکل‌های ما در مورد جایگزین حقوق طبیعی به صورت کاملی غیرعقلانی نیستند. اگرچه اغلب تصور ما از آن از روشنگری نشأت می‌گیرد. به هر حال، حقوق طبیعی وسیله ای مناسب برای فراهم ساختن پاسخ‌های جزئی و توصیفی به مسائل متعدد زندگی بین المللی نیست. حقوق طبیعی عمدتاً برای ما یک چهارچوب منسجم را که از طریق آن ما آزاد هستیم تا به صورت متداول تر برای ما یک چهارچوب منسجم را که از طریق آن ما آزاد هستیم تا به صورت متداول تر و قاعده مندتری راه حل‌ها را در درون یک سلسله محدودیت‌های بسیار گسترده تر جستجو کنیم. حقوق طبیعی به سادگی بر اطلاعاتی که شما نمی توانید از طریق آن مردم را مطالعه کنید و فقط می‌توانید در مورد آنها مطالبی بدانید تأکید دارد. علاوه بر این، حقوق طبیعی برای ما از انواع آزادی، خردگرایی و اخلاق اما به صورت عمیق تر و شناورتری صحبت می‌کند که به صورت غیرکامل تری در پی جستجوی خوبی در زندگی‌های ما و خیر عمومی (Common Good) در جوامع متفاوت است.
همچنین به صورت آرمان گرایانه‌ای این وضعیت پیچیده نوظهوری که به وجود آمده است باعث به وجود آمدن و کمک به رشد مستمر حقوق بشر بین المللی وضعی گردیده است.
برائت جویی مجدد به رویه قضایی و حقوقی (تفسیر) حقوق طبیعی ما را درگیر یک انقلاب (یا یک ضد انقلاب) نخواهد کرد. ما به صورت مشخص تری پوزیتویسم قاطع تر و سخت تر را که دارای جلوه‌ها و گونه‌های چندگانه و چندجانبه است و فراهم کننده مقدار کاملی از نظم حقوق بین المللی است را تئوریزه و فرمولیزه می‌کنیم. اما ما قبلاً به صورت مشخص تری، برمبنای خرد و عمل شهودی با حقوق طبیعی مرتبط بودیم. ما از این روش به عنوان نمونه هر زمان که در جستجوی یک استدلال منطقی (ratio Legis) در پشت سر یک معاهده، عرف، اساسنامه، نظم حقوقی یا دیگر عناصر حقوق وضعی استفاده می‌کنیم.
هیچ پوزیتویست خردگرایی به صورت واقعی و قاطع بر مبنای تئوری خودش که دارای گونه کاملی از واقعیت حقوقی است رفتار نمی کند. تعداد کمی از حقوقدان پوزیتویست مخصوصاً اگر نظم حقوق بین‌الملل در چهارچوب این چنین روشی جهت جلوگیری از توسل به حقوق طبیعی و حقوق ملل که در هرجا ما را با آنها تحت چنین شرایطی مورد برچسب قرار می‌دهد.
اجازه بدهید به ما که بدون ترس و با صراحت صحبت کنیم، آزادی که در مسیر انجام چنین عملی به وجود می‌آید به ما اجازه می‌دهد تا با درک مشخص تری از نظم حقوق بین المللی و ظرفیت هایش جهت خدمت به خیر عمومی تمامی بشرین حرکت نماییم.
* Ali Asghar Kazemi is professor of Law and -International Relations in Tehran-Iran. Students, researchers, academic institutions, media or any party interested in using all or parts of this article are welcomed to do so with the condition of giving full attribution to the author and Strategic Discourse. ©All Copy Rights Reserved.
No comments:
Post a Comment